Gebrauchsüberlassung, Grundpfandrecht, Zwangsverwaltung

1. Eine Zwangsverwaltungsschuldnerin (Vermieterin) und eine Insolvenzschuldnerin (Mieterin) unterliegen den Regeln über den Eigenkapitalersatz, wenn die Zwangsverwaltungsschuldnerin an der Insolvenzschuldnerin nicht unmittelbar beteiligt war, aber von Gesellschaftern der Insolvenzschuldnerin wirtschaftlich beherrscht wurde.

2. Die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses kann den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen.

3. Die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung endet, sofern das überlassene Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet war, bei der Zwangsverwaltung mit Wirksamwerden der Beschlagnahme, ohne dass es eines weiteren Tätigwerdens des Zwangsverwalters bedarf.

I. Das Rechtsmittel hat keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine dem Kl. günstigere Entscheidung.

Der Kl. ist gemäß §§ 152, 148 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 ZVG berechtigt, die Mietzinsforderungen geltend zu machen; die Passivlegitimation des Bekl. ist gegeben, da es sich um Masseverbindlichkeiten handelt (§§ 108 Abs. 1, 55 InsO).

1. Das Landgericht hat die Klage bezüglich des Mietzinsanspruchs für Januar 2007 zu Recht abgewiesen, weil sich die Gebrauchsüberlassung bis zum Wirksamwerden der Beschlagnahme als eigenkapitalersetzend darstellte, so dass die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter das Grundstück unentgeltlich nutzen durfte.

a) Die Zwangsverwaltungsschuldnerin (künftig auch Schuldner) und die Insolvenzschuldnerin unterliegen den Regeln über den Eigenkapitalersatz, obwohl die Zwangsverwaltungsschuldnerin an der Insolvenzschuldnerin nicht unmittelbar beteiligt war.

Gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F., der im vorliegenden Fall ebenso wie die übrigen Vorschriften der §§ 30 ff. GmbH a.F. weiterhin Anwendung findet (vgl. Art. 103 d EinfG InsO), steht der Finanzierungshilfe eines Gesellschafters u.a. diejenige eines mit ihm verbundenen Unternehmens gleich (vgl. BGHZ 81, 311, 315; BGH, ZIP 1999, 1314 m.w.N.). Mit einem Gesellschafter in diesem Sinne verbunden ist ein Unternehmen dann, wenn jener an ihm maßgeblich beteiligt ist (vgl. BGH, ZIP 1990, 1593, 1595; ZIP 1996, 68 f.), also dessen Geschicke bestimmen kann. Dazu genügt regelmäßig - vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag - eine Beteiligung an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 % (BGH, NJW 2001, 1490, 1491).

Im vorliegenden Fall wird die Gleichstellung der Zwangsverwaltungsschuldnerin mit einer Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin dadurch vermittelt, dass die Kommanditisten der Zwangsverwaltungsschuldnerin, die Herren B., M. und F., diese wirtschaftlich beherrschen und zugleich personenidentisch mit den Ge­sell­schaftern der Insolvenzschuldnerin sind. Der Bekl. hat im Einzelnen und un­widersprochen dargelegt: Die Komplementärin der Zwangsverwaltungs­schuld­nerin haftete im Innenverhältnis für Ansprüche im Zusammenhang mit dem Grund­stück nicht. Vielmehr bestand eine Freistellungsverpflichtung der Kommandi­tisten. Auch hielt die Komplementärin keinen Festkapitalanteil. Gewinne und Verl­uste der Zwangsverwaltungsschuldnerin kamen den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Festkapitalanteile zu. Mithin waren die Kommanditisten die ausschließlich wirtschaftlich Beteiligten an der Zwangsverwaltungsschuldnerin. Für die Kommanditisten war zudem eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch einge­tragen; ohne ihre Zustimmung durfte die Zwangsverwaltungsschuldnerin nicht über das Grundstück verfügen. Die Kommanditisten übten damit maßgeblichen Einfluss auf die Zwangsverwaltungsschuldnerin aus; da es sich bei ihnen zugleich um die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin handelte, sind die Regelungen über die Eigenkapitalersetzung auf die beiden Unternehmen anwendbar.

b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die hier vorliegende Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff.; BGHZ 121, 31, 33 ff.; BGH, WM 1990, 548, 551; st. Rspr.). Die Gebrauchsüberlassung kann ebenso wie die Darlehensgewährung geeignet sein, eine ohne diese Unter­stützung sanierungsbedürftige und damit ohne Eigenkapitalzuführung liquidations­reife Gesellschaft fortzuführen (BGHZ 109, 55, 58). Die gesetzlichen und die von der Rechtsprechung entwickelten Kapitalersatzregeln, die es zum Schutz der bereits vorhandenen und zukünftigen Gläubiger gewährleisten sollen, dass eine solche Gesellschaft entweder mit haftendem Kapital fortgesetzt oder liquidiert wird, treffen deshalb auch auf die in der Krise gewährte oder aufrecht erhaltene Gebrauchsüber­lassung zu (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 27.4.2007, 7 U 52/05, bei juris).

c) Die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz finden auf die Überlassung der ver­mieteten Grundstücke an den Bekl. im Hinblick auf die Beschlagnahme des Grundstücks in der Zwangsverwaltung für die Zeit bis ein­schließ­lich Januar 2007 Anwendung.

Die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung endet, sofern das überlassene Grundstück mit einem Grund­­pfandrecht belastet war, in entsprechender Anwendung von §§ 146 ff. ZVG, §§ 1123, 1124 Abs. 2 BGB mit dem Wirksamwerden des im Wege der Zwangsver­wal­tung er­lassenen Beschlagnahmebeschlusses, ohne dass es eines weiteren Tätigwer­dens des Zwangsverwalters bedarf (vgl. BGHZ 140, 147, 150 ff.; auch BGH, NJW 2008, 2188 ff.).

Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Be­schlag­­nahme des Grundstücks in der Zwangsverwaltung erst zum 31. Januar 2007 wirksam geworden ist.

Die Beschlagnahme, die sich gemäß §§ 148 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 ZVG auch auf Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt, wird gemäß § 146 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1 ZVG mit Zustellung des Zwangsverwaltungsbeschlusses an den Schuldner wirksam, gemäß § 151 Abs. 1 ZVG auch mit der Inbesitznahme des Grundstücks durch den Verwalter und schließlich gem. § 146 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 2 ZVG mit dem Zeit­punkt, in welchem das Ersuchen um Eintragung des Zwangsverwaltungsvermerks (§ 19 Abs. 1 ZVG) dem Grundbuchamt zugeht. Gemäß §§ 1123 Abs. 1, 1124 Abs. 2 BGB sind Verfügungen über die Miete für spätere als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam; ist die Beschlagnahme allerdings nach dem 15. Tag des Monats erfolgt, bleiben Verfü­gungen auch für den Folgemonat wirksam. Auch die Stundung der Miet- oder Pachtzinsforderung, mit der die mangelnde Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des vereinbarten Nutzungsentgelts wegen Eigenkapitalersatzes gleichzustellen ist, ist eine Vorausverfügung im Sinne dieser Vorschrift (vgl. BGH, 140, 147, 150 ff.).

Die Zwangsverwaltung ist durch Beschluss des Amtsgerichts Mülheim vom 14. Dezember 2006 (7 L 63/06) angeordnet worden. Dass der Beschluss dem Schuldner noch am 15. Dezember 2006 zugestellt worden wäre, be­haup­tet der Kl. selbst nicht; in Besitz genommen hat er das Grundstück erst am 21. Dezember 2006. Die Beschlagnahme wäre daher nur dann bereits am 15. Dezember 2006 wirksam gewesen, wenn zu diesem Zeitpunkt das Ersuchen des Amtsgerichts um Eintragung des Zwangsverwaltungsvermerks (§ 19 Abs. 1 ZVG) bei dem Grundbuch­amt eingegangen wäre. Dies behauptet der Kl. zwar. Entge­gen seiner eigenen Annahme im Beschlagnahmebericht hat er dies aber auch auf eine dahingehende Auflage bislang nicht belegt; aus dem zuletzt vorgelegten Antragsschreiben des Vollstreckungsgerichts geht dessen Eingang bei dem Grundbuchamt nicht hervor.

d) Die Insolvenzschuldnerin befand sich spätestens zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. November 2006 in einer Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG, so dass die weitere Überlassung des Betriebsgrundstücks zur Nutzung sich als eigenkapitalersetzend darstellte.

aa) Die die eigenkapitalersetzende Funktion einer Gebrauchsüberlassung begründenden Umstände müssen, wenn wie hier ursprünglich nicht eigenkapitalersetzendes Fremdkapital nicht abgezogen wird, zum Zeitpunkt einer möglichen Kündigung vorliegen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Auflage, § 32 a Rdn. 60). Denn ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel werden nur dann nachträglich von den Bindungen der §§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG erfasst, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre (BGH, NJW 1990, 516; 1993, 392; 1994, 2349 und 2760). Der dem zugrunde liegende Gedanke besteht im Grundsatz ebenso wie bei der Mittelzuführung in der schon bestehenden Krise darin, dass die Gesellschafter wegen ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung eine liquidationsreife Gesellschaft nur dann fortführen dürfen, wenn ihr haftendes Kapital zur Verfügung gestellt wird. Hat der Gesellschafter keine Möglichkeit, zwischen weiterer Unterstützung und Liquidierung zu wählen, weil er rechtlich gehindert ist, der Gesellschaft die früher gewährte Hilfe zu entziehen, so liegt in seinem Verhalten keine Finanzierungsentscheidung, an die bei der Anwendung der Kapitalersatzregeln angeknüpft werden könnte. Es ist also darauf abzustellen, ob der Gesellschafter alsbald nach Eintritt der Krise das Nutzungsverhältnis hätte beenden können.

Anfang November 2006 befand sich die Insolvenzschuldnerin mit mehr als zwei aufeinanderfolgenden Terminen mit der Entrichtung der Miete in Verzug; die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung lagen damit sowohl nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB als auch nach der vertraglichen Regelung (§ 11 Ziffer 3. des Mietvertrages, Anl. 3 Anlagenheft) vor. Einer Mahnung bedurfte es vor dem Hintergrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das zudem bereits für sich gesehen nach § 11 Ziffer 2. b) des Mietvertrages zur fristlosen Kündigung berechtigte, nicht. Soweit der Kl. den Mietrückstand seit April 2006 bestreitet, kann er damit nicht durchdringen. Denn er hat mit Schreiben vom 11. September 2007 selbst die Rückstände aus der Zeit vor Einleitung des Zwangsverwaltungsverfahrens gegenüber dem Bekl. geltend und sich dabei die Aufstellung der Zwangsverwaltungsschuldnerin vom 22. Januar 2007 zu eigen gemacht. Sein dazu in Widerspruch stehendes Bestreiten ist unerheblich. Der Kl. konnte damit spätestens im November 2006 den Mietvertrag mit der Insolvenzschuldnerin fristlos kündigen, wäre mithin in der Lage gewesen, der Zwangsverwaltungsschuldnerin das Kapital zu entziehen.

bb) Eine Krise der Gesellschaft liegt vor, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist oder wenn sie den zur Fortführung notwendigen Kapitalbedarf im gleichen Zeitpunkt von Dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen nicht mehr hätte decken können.

Der Zeitpunkt, ab dem Gesellschafterleistungen wie Eigenkapital behandelt werden oder - wie es im § 32 a Abs. 2 GmbHG a.F. hieß - in dem ein Gesellschafter als or­dentlicher Kaufmann der GmbH Eigenkapital zugeführt hätte, weil sie anderenfalls nicht mehr lebensfähig war, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets erreicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist. Wird kein Insolvenzantrag ge­stellt, vielmehr die Gesellschaft mit Leistungen fortgesetzt, die ihr der Gesellschafter während dieser Zeit zur Verfügung stellt, so ist das nur um den Preis möglich, dass diese Leistungen in Kapitalersatz umqualifiziert werden (vgl. BGHZ 109, 55, 59 f. m.w.N.).

Entgegen der Auffassung des Kl. setzt die eigenkapitalersetzende Ge­brauchs­überlassung neben der Überschuldung nicht voraus, dass die Gesellschaft überlassungsunwürdig sei (ausdrücklich BGH, NZG 2006, 465 = MDR 2006,1300; ZIP 2006, 243, 245; vgl. auch Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Auflage, § 32 a Rdn. 57 m.w.N.). Die Eigenkapitalersatzregeln greifen stets ein, wenn der Gesellschafter der GmbH in der Krise eine Gesellschafterhilfe erstmals gewährt oder die früher gegebene Hilfe belässt. Eine Krise ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft in Vorverlagerung (BGH, ZIP 2004,1049, 1052) der den Gesellschaftern abverlangten Entscheidung auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig bzw. überlassungsunwürdig ist. Insolvenzreife und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit sind mithin eigenständige, in ihren Anwendungsvoraussetzungen voneinander unabhängige Tatbestände des Eigenkapitalersatzrechts, die nicht kumulativ vorliegen müssen (BGH, NZG 2006, 465 m.w.N.).

Darlegungs- und beweisbelastet für die Überschuldung ist grundsätzlich die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (vgl. BGH; ZIP 2005, 807; BGHZ 109, 55, 62; BGH, NJW 1989, 1219, 1220; Baumbach/Hueck-Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rdn. 49). Es genügt, wenn die rechnerische Überschuldung dargelegt und ggf. bewiesen wird, es ist dann Sache des in Anspruch genommenen Gesellschafters bzw. des ihm nach § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gleichzustellenden Dritten, eine positive Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen. Dabei hat der Insolvenzverwalter die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen (BGH, ZIP 2005, 807 = WM 2005, 848); nicht ausreichend ist die Vorlage der Handelsbilanz, weil diese nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist (BGH, ZIP 2001, 839; ZIP 2001, 242, 243).

Ob der Vortrag des Bekl., der sich zur Überschuldung im Wesentlichen auf das detaillierte Insolvenzgutachten vom 30. Oktober 2006 stützt und dessen Ansätze der Kl. lediglich pauschal bestritten hat, genügend ist, um von einer Überschuldung auszugehen, kann offenbleiben. Denn jedenfalls steht fest, dass die Insolvenzschuldnerin, die ausweislich der bereits erwähnten Aufstellung des Kl. bis Ende Oktober 2006 Mietrückstände in Höhe von rund 215.410 € hatte auflaufen lassen und über deren Vermögen am 1. November 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr hatte, auf dem allgemeinen Markt ein entsprechendes Grundstück anzumieten oder hierfür Kredit zu erhalten; kein außenstehender Dritter hätte sich bei Kenntnis der wirtschaftlichen Lage der Insolvenzschuldnerin hierzu bereit gefunden. Dass der Bekl. aus der Insolvenzmasse noch einige Monate in der Lage war, Masseverbindlichkeiten zu befriedigen, indem er eine reduzierte Miete zahlte, hat in diesem Zusammenhang keinen Beweiswert.

Mit dem Eintritt der Krise und der Fortführung des Unternehmens bei weiter bestehendem Pachtverhältnis über das Betriebsgrundstück wird die Nutzungsüberlassung in funktionales Eigenkapital umqualifiziert. Dies hat zur Folge, dass der verpachtende Gesellschafter bzw. hier der Kl. von dem Mieter - hier dem Bekl. - den vereinbarten Pachtzins nicht fordern kann (vgl. BGHZ 140, 147, 149 f.; 109, 55, 66; 127, 1, 7 und 17, 21).

e) Der Kl. kann Mietzins auch nicht „als Rückstand“ geltend machen, da ein Mietzinsanspruch wegen des eigenkapitalersetzenden Charakters der Gebrauchsüberlassung im Monat Januar 2007 eben nicht bestand.

2. Dem Kl. steht auch der für die Zeit von Februar bis einschließlich September 2007 geltend gemachte weitere Mietzinsanspruch nicht zu.

a) Das Landgericht hat die Anfang Februar 2007 als „Nachtrag Nr. 4 zum Immobilien-Miet-Vertrag Nr. 886-2164 vom 10.12.1991“ (im folgenden „Nachtrag“) getroffene Vereinbarung der Parteien vor dem Hintergrund von deren Umsetzung durch die Parteien in der Zeit bis September 2007 zutreffend dahin ausgelegt, dass der Mietzins auf die von dem Bekl. unstreitig gezahlten 38.675 € beschränkt sein sollte.

Die Vereinbarung war ihrem Wortlaut nach zunächst auf den Monat Februar 2007 beschränkt. Für diesen Monat wurde eine Herabsetzung der Nettokaltmiete auf 25.000 € beschlossen; die Nebenkostenvorauszahlung sollte unstreitig 7.500 € betragen, zuzüglich Mehrwertsteuer ergab sich eine Gesamtbruttomiete von 38.675 €. Die weiteren Regelungen des Nachtrags waren ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach nicht widerspruchsfrei. So sollte die Vereinbarung unter der Bedingung stehen, „dass der Geschäftsbetrieb auch weiterhin fortgeführt und letztendlich zum 1.3.2007 übertragen“ werden würde. Nimmt man dies wörtlich, wäre die weitere Bestimmung, dass nämlich die Reduzierung der Miete „unwirksam“ sein sollte, wenn der Geschäftsbetrieb „zum 28.2.2007 oder kurz danach ohne Übertragung eingestellt werden“ sollte, überflüssig. Der Kl. kann daher schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung für seine Auffassung, er könne die vollen Mieten beanspruchen, weil es letztlich zu einer Einstellung des Geschäftsbetriebs ohne Übertragung gekommen sei, nichts herleiten. Zwar ist die zunächst genannte Bedingung unstreitig nicht eingetreten; auf der anderen Seite ist der Geschäftsbetrieb aber auch nicht Ende Februar 2007 oder kurz danach eingestellt worden.

Die Parteien haben zudem unstreitig die getroffene Mietzinsreduzierungsvereinbarung auch über den Monat Februar 2007 hinaus insoweit praktiziert, als der Kl. lediglich den reduzierten Mietzins in Rechnung gestellt und der Bekl. diesen gezahlt hat. Dabei sind die erteilten Rechnungen entgegen dem Vortrag des Kl. nicht nachträglich auf Nachfrage des Bekl. nach Überweisung der Miete erstellt, sondern jeweils vor Zahlungseingang an den Bekl. versandt worden. Aus den vorgelegten Rechnungen und der eigenen Aufstellung des Kl., aus der sich die jeweiligen Zahlungseingänge ergeben, geht hervor, dass Zahlung durchgehend erst nach Rechnungserstellung erfolgt ist. Wenn in den Rechnungen der reduzierte Mietzins ausdrücklich „absprachegemäß“ verlangt wird, lässt sich dem nur entnehmen, dass die Parteien weiterhin von einer entsprechenden Absprache über die Höhe des Mietzinses ausgingen, nicht aber, unter welchen Bedingungen es bei diesem Mietzins nicht mehr bleiben sollte, welche Vereinbarungen im Einzelnen also der fortdauernden Forderung und Zahlung des reduzierten Mietzinses zugrunde lagen. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf den Nachtrag enthalten die Rechnungen gerade nicht.

Das Landgericht ist in dieser Situation zu Recht davon ausgegangen, dass der Kl. als Anspruchsteller nicht bewiesen hat, dass er (unter welchen Bedingungen auch immer) für den hier in Rede stehenden Zeitraum zu einer Nachforderung berechtigt sein sollte, vielmehr von einer (unbedingten) Vereinbarung über eine Mietreduzierung auszugehen sei. Auch dem Beweisantritt des Kl. hierzu (Parteivernehmung des Kl. und des Bekl.) ist nicht nachzugehen. Denn der Kl. trägt selbst vor, es habe keine ausdrückliche Vereinbarung über die Fortgeltung des Nachtrags gegeben, sondern dessen Vollzug sei jeweils für den Folgemonat fortgesetzt worden; mithin ergebe sich die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung lediglich schlüssig. Von dem Kl. oder dem Bekl. als Partei zu bestätigende konkrete Absprachen oder Vereinbarungen hat es danach gerade nicht gegeben.

Für die Richtigkeit dieses Ergebnisses spricht ergänzend, dass der Kl. soweit ersichtlich bis Ende September 2007 weder gegenüber dem Bekl. noch sonst hat erkennen lassen, dass eine Nachforderung von Mietzinsansprüchen noch in Rede steht, es sich mithin bei den erteilten Rechnungen nur um vorläufige oder solche über bedingte Forderungen handeln sollte. Vielmehr ist er nach der durch Schreiben des Bekl. vom 14. März 2007 erfolgten Kündigung des Mietverhältnisses zum 30. September 2007 nicht auf die angeblich nach wie vor geltende Bedingung einer Betriebsfortsetzung und -übertragung zurückgekommen. Der Korrespondenz der Parteien im Zusammenhang mit der Ausübung des Vermieterpfandrechts wegen rückständiger Mieten ist kein Hinweis auf Mietrückstände für die Zeit ab Februar 2007 zu entnehmen. Gegenüber einem potentiellen Nachmieter hat er die aktuell zu zahlende Nettomiete mit 25.000 € angegeben (Schreiben vom 14. August 2007). Dem Kl. war im Übrigen, wie er selbst vorträgt, bekannt, dass der Bekl. nicht mehr als den reduzierten Betrag zahlen konnte; auch dies spricht dafür, dass die Parteien, nachdem es Ende Februar nicht zu einer Betriebsübertragung gekommen war, von einer bedingungslosen Reduzierung des Mietzinses ausgingen. Welche Motivation die Parteien dabei jeweils hatten, ist unerheblich.

b) Ob der Bekl., wie er meint, auch deshalb nicht zur Zahlung der vollen ursprünglich vereinbarten Miete verpflichtet ist, weil die Insolvenzschuldnerin Teile der vermieteten Flächen nicht genutzt habe und deshalb der Masse kein nutzbarer Gegenwert zugeflossen sei, kann nach alledem offenbleiben. Gleiches gilt für die Frage, ob sich der früher vereinbarte Mietzins als sittenwidrig überhöht darstellte und in der Sache als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren war.

3. Der Kl. kann aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung schließlich auch nicht die Zahlung von Nebenkosten in Höhe von 38.591,01 € beanspruchen, weil diese durch die im Jahr 2007 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von monatlich 7.500 € (x 8 = 60.000 €), die der Kl. selbst als solche gefordert und verbucht hat, bereits weit überzahlt sind. Auf die Frage, ob die Gebrauchsüberlassung im Januar 2007 auch hinsichtlich der Nebenkosten als eigenkapitalersetzend zu bewerten ist (vgl. dazu BGH, NZG 2000, 982), kommt es daher ebenso wenig an wie darauf, ob die vorgelegte Nebenkostenabrechnung den daran zu stellenden Anforderungen genügt.

II. Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

III. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. OLG Brandenburg MDR 2009, 1363).