Gebäudebewachungskosten als Betriebskosten

„Kosten der Bewachung des Gebäudes“ können auf Grundlage einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung - auch einer Allgemeinen Geschäftsbedingung - als Betriebskosten auf den Mieter von Gewerberaum umgelegt werden, ohne dass es einer Begrenzung der Höhe nach bedarf.

Die Kl. hat Räume für eine Orthopädiepraxis in einem Ärztehaus gemietet. Das Landgericht hat ihre Klage auf Rückzahlung von Betriebskosten für die Jahre 2014 bis 2016 abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Kl. ihre erstinstanzlichen Anträge hinsichtlich Bewachungskosten in Höhe von 73.505,87 € weiter und macht geltend: Die Klausel zur Übertragung der Bewachungskosten sei intransparent und damit unwirksam. Die hohen Bewachungskosten seien für durchschnittliche Gewerbemieter bei Mietvertragsunterzeichnung nicht im Ansatz überschau- noch kalkulierbar gewesen. Die Überwachung des Objekts rund um die Uhr für mittlerweile 200.248,44 € jährlich liege nicht im Interesse der Kl., die keine werthaltigen Dinge in ihrer Praxis vorhalte und einen eigenen Wachschutz mit Alarmaufschaltung unterhalte.

Bewachungskosten dürften dem Mieter ebenso wenig wie Erhaltungslasten von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen unbegrenzt auferlegt werden, denn die Bewachung ziele darauf, Dritte vom Objekt fernzuhalten und Verunreinigungen oder Sachbeschädigungen durch derartige Personen zu verhindern, mit denen der Mieter nichts zu tun habe, und die nicht in seine Risikosphäre fallen. Da der Vermieter bei permanentem Aufenthalt unbefugter Personen einem Minderungsanspruch ausgesetzt wäre, liege es überwiegend in seinem Interesse, diese Personen fernzuhalten. Soweit das Landgericht trotz gegenteiligem Beweisantritt der Kl. unterstelle, das Gebäude sei in einer Gegend gelegen, in der es nicht viele Obdachlose und Drogensüchtige gebe, verkenne es die Beweislast.

Nach Auffassung der Bekl. handele es sich bei den Kosten der Bewachung unstreitig um Betriebskosten gemäß § 1 BetrKV, die aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung auf den Mieter umgelegt werden können. Eine eindeutige Umlagevereinbarung wie hier in § 3 Abs. 3 Mietvertrag werde nicht dadurch intransparent, dass ggf. sehr hohe Kosten entstehen können. Für die Wirksamkeit einer Vereinbarung zur Umlage von Betriebskosten bedürfe es keiner Angabe einer Kostengrenze. Soweit der BGH bei der Übertragung von Instandhaltungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen, welche vom Leitbild des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB abweiche, eine Kostenobergrenze für notwendig erachte, könne dies nicht auf Bewachungskosten übertragen werden, weil die Übertragung von Betriebskosten auf den Mieter schon in der Wohnraummiete dem gesetzlichen Leitbild (§ 556 Abs. 1 BGB) entspreche, und erst recht in der Gewerberaummiete. Der Mieter sei vor der Umlage überhöhter und unwirtschaftlicher Kosten hinreichend durch das Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt.

In dem Gebäude seien auch ein Zentrum für spezielle Gelenkchirurgie mit teuren Behandlungsgeräten, ein MRT-Zentrum mit mindestens einem MRT-Gerät, weitere Arztpraxen sowie eine Apotheke, und sämtliche Mieter würden über hochwertige EDV-Anlagen verfügen, die oft Begehrlichkeiten von Dieben wecken. Die Mieter selbst hätten auf einem Mietertreffen am 26.1.2016, an dem für die Kl. ihr Gesellschafter D. S. teilgenommen habe, wegen einer Vielzahl von Einbrüchen einstimmig einen effektiven Wachschutz rund um die Uhr gefordert und darüber hinaus einen Pförtner in der Zeit von 8-19 Uhr gewünscht. Jeder durchschnittliche Gewerberaummieter könne die erheblichen Kosten einer 24-Stundenbewachung erkennen, nämlich bei einem Ansatz von nur 20 €/h Lohnkosten 175.200 € pro Jahr. Die Beauftragung eines zusätzlichen Wachschutzes durch den Mieter hindere nicht die Umlage der Kosten des vom Vermieter beauftragten Wachschutzes.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11.5.2021 - 11 O 254/20 - ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 17.2.2022 Bezug genommen, in dem der Senat ausgeführt hat:

„1. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Kl. kann nicht gemäß § 812 BGB Rückerstattung ihrer Betriebskostenzahlungen für die Jahre 2014 bis 2016 verlangen, soweit sie sich auf Bewachungskosten beziehen. Gemäß § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages zählen ‚die Kosten für die Bewachung des Gebäudes‘ zu den Nebenkosten, welche der Mieter gemäß § 3 Ziffer 2 des Vertrages zusätzlich zur Nettomiete zu tragen hat. Diese Regelung ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

2. Allerdings handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Kl. i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB unterliegt.

2.1 Die Bekl. hat die Klausel gestellt, die bereits in dem Mustervertrag enthalten war, den die Bekl. - wie mit ihrem Schriftsatz vom 27.4.2021 vorgetragen - zu Beginn der Vertragsverhandlungen überreichte.

2.2 Die Bekl. hat (in erster Instanz) zu Unrecht eingewandt, es handele sich gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, weil die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien in umfangreichen Verhandlungen mit anwaltlicher Hilfe im Einzelnen ausgehandelt worden seien. Eine Klausel ist nicht schon dann ausgehandelt worden, wenn nach Verhandlungen über verschiedene andere Teilaspekte eines Vertrages dort Vertragsbedingungen geändert worden sind; vielmehr muss sich das Aushandeln jeweils auf bestimmte Vertragsbedingungen beziehen (BGH, Beschluss vom 19.3.2019 - XI ZR 9/18 - NJW 2019, 2080, Rn. 15 m.w.N.). Zwischen den Parteien wurde offenbar - wie im angefochtenen Urteil zutreffend und von der Bekl. unangegriffen ausgeführt - nicht über die umlagefähigen Betriebskosten verhandelt, die Modifikation der Klausel zu anteiligen Kosten für Reparatur, Instandhaltung und Instandsetzung betraf keine Betriebskosten.

2.3 Gemäß dem insoweit nicht bestrittenen Vorbringen im Schriftsatz der Kl. vom 31.12.2020 ist die hier interessierende Vertragsbestimmung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden (s. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) und haben sämtliche Mieter in dem Ärztehaus inhaltsgleiche Verträge. Auch weist die Bekl. mit Schriftsatz vom 19.2.2021 darauf hin, dass die Kl. ‚Ankermieter‘ war und den übrigen für die Anmietung gewonnenen Ärzte bzw. Unternehmen mit einer ‚Junktim-Vereinbarung‘ (Anlage B 1) ein Rücktrittsrecht für den Fall eines berechtigten Rücktritts der Kl. eingeräumt wurde.

3. Die vorliegende Überwälzung von Bewachungskosten auf die Kl. stellt keine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB dar. Die Regelung ist insbesondere nicht i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar.

3.1 Die ‚Kosten für die Bewachung des Gebäudes‘ sind Betriebskosten i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrKV, d. h. ‚Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen.‘ (ebenso OLG Celle, Urteil vom 16.12.1998 - 2 U 23/98 - ZMR 1999, 238, juris Rn. 9 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.3.2003 - 7 U 50/02 - ZMR 2004, 182, juris Rn. 4; Senat, Urteil vom 2.10.2003 - 8 U 25/03 - GE 2004, 234, 235; LG Berlin, Urteil vom 26.11.2003 - 29 O 374/03 - GE 2005, 237, juris Rn. 26; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht,7. Auflage, § 556 BGB Rn. 195)

3.2 Die gegenteilige Auffassung, Bewachungskosten würden vielmehr als Verwaltungskosten, d. h. als ‚die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung‘ gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören (so AG Köln, Urteil vom 20.10.1988 - 201 C 134/98 - WM 2002, 337; Schmid/Harz, Mietrecht, 6. Aufl., 2020, § 2 BetrKV Rn. 424; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 17. Aufl., 2021, Rn. 5610; das Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.7.1991 - 10 U 1/91 - wird zu Unrecht für diese Ansicht angeführt), überzeugt nicht. Eine Bewachung geht deutlich über die allgemeine Verwaltung hinaus (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.3.2012 - 24 U 123/11 - MDR 2012, 1025, juris Rn. 49; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl., 2019, Rn. A 265).

Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des BGH vom 18.12.2019 - VIII ZR 62/19 - GE 2020, 255 = NZM 2020, 457. Dort heißt es zur Begründung, weshalb eine an den Hausmeister entrichtete Notdienstpauschale zu den Verwaltungskosten zählt: ‚Denn es handelt sich nicht um eine Vergütung für eine allgemeine Kontroll- und Überwachungstätigkeit, sondern um Aufwendungen für die als Verwaltungstätigkeiten einzuordnende Entgegennahme von Störungsmeldungen und erforderlichenfalls die Veranlassung von Reparaturmaßnahmen durch Dritte.‘ (aaO. Rn. 20). Bei der hier interessierenden Bewachung des Gebäudes geht es dagegen gerade um eine allgemeine Kontroll- und Überwachungstätigkeit.

3.3 Die Auffassung im Urteil des LG Berlin vom 5.12.2003 - 64 S 369/03 - MM 2004, 76, Wachschutzkosten seien trotz ausdrücklicher Umlagevereinbarung nicht umlagefähig, weil die Aufzählung der Betriebskosten in Anlage 3 zu § 27 der II. BV abschließend gewesen sei, ist unvereinbar damit, dass Nr. 17 dieser Anlage 3 - wie nunmehr § 2 Nr. 17 BetrKV - sonstige Betriebskosten aufführt.

3.4 Entscheidungen und Literaturstimmen, welche danach differenzieren, ob die Bewachung vornehmlich im Interesse der Mieter oder aber zum Schutz des Vermieters vor Beschädigungen des Grundstücks bzw. Gebäudes erfolgt (BGH, Beschluss vom 5.4.2005 - VIII ZR 78/04 - GE 2005, 607 = NZM 2005, 452 zu einem - anscheinend nachträglich eingeführten - Pförtnerdienst in einem Wohngebäude; LG Hamburg, Urteil vom 6.3.1997 - 333 S 139/96 - ZMR 1997, 358; LG Köln, Urteil vom 28.1.2004 - 10 S 134/03 - WuM 2004, 400, juris Rn. 29 ff.; LG München, Urteil vom 17.4.2019 - 14 S 15269/18 - GE 2019, 1420, juris Rn. 14 zu Wohnraum; Langenberg/Zehelein, aaO. Rn. 266 ff.), beziehen sich offenbar auf Mietverträge, welche die Umlage von Bewachungskosten nicht ausdrücklich regeln, und sind vorliegend angesichts der ausdrücklichen Vereinbarung zu den Kosten der Bewachung in § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages nicht einschlägig.

Für die Umlage ‚sonstiger Betriebskosten‘ i.S.v. § 2 Nr. 17 BetrKV sind diese im Einzelnen zu benennen (BGH, Urteil vom 7.4.2004 - VIII ZR 167/03 - GE 2004, 613 = ZMR 2004, 430 Rn. 14; BGH, Urteil vom 27.6.2007 - VIII ZR 202/06 - GE 2007, 1310 = NJW 2007, 3060, Rn. 19), auch bei Gewerberaum (OLG Düsseldorf, Urteile vom 25.7.1991 - 10 U 1/91 - NJW-RR 1991, 1354, juris Rn. 7, vom 15.12.2011 - 10 U 96/11 - GE 2012, 202 = ZMR 2012, 184, juris Rn. 2 und vom 27.3.2012 - 24 U 123/11 - MDR 2012, 1025, juris Rn. 49; Senat, Beschluss vom 11.10.2021 - 8 U 64/21; Langenberg/Zehelein aaO. Rn. B 91; Both in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 556 BGB Rn. 22). Die vom Gewerbemieter zu tragenden Kosten müssen der Art nach konkretisiert werden, wobei der allgemeine Verweis auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV dem Mieter hinsichtlich der Nr. 1-16 hinreichende Klarheit darüber gibt, mit welchen Nebenkosten er dem Grunde nach zu rechnen hat (BGH, Urteil vom 2.5.2012 - XII ZR 88/10 - GE 2012, 822 = ZMR 2012, 614 Rn. 14 f.). Gemäß dem Urteil des BGH vom 8.4.2020 - XII ZR 120/18 - GE 2020, 732 = ZMR 2020, 638 erfasst zwar eine individualvertragliche Vereinbarung, wonach der Mieter sämtliche Betriebskosten zu tragen hat, im Zweifel alle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in die gesetzliche Definition einbezogenen Kostenarten (aaO. Rn. 25), eine Betriebskostenvereinbarung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bedarf jedoch einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Regelung, damit der Mieter sich zumindest ein grobes Bild davon machen kann, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (aaO. Rn. 14).

Darüber hinaus dürfte eine Vertragsklausel, wonach neu entstehende Betriebskosten vom Mieter zu tragen sind, die Umlage der Kosten einer Bewachung rechtfertigen, die im Interesse der Mieter notwendig geworden ist (so OLG Celle, Urteil vom 16.12.1998 - 2 U 23/98 - aaO. Rn. 2, 11 - eine solche Klausel mag auch dem o. g. Beschluss des BGH vom 5.4.2004 zugrunde liegen).

Darauf kommt es aber hier nicht an, weil der vorliegende Mietvertrag bei der Aufzählung der vom Mieter zu tragenden Nebenkosten, also an systematisch richtiger Stelle und nicht überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB, die Bewachungskosten ausdrücklich aufführt.

3.5 Nach Auffassung des erkennenden Senats fällt eine Bewachung im Hinblick auf den regelmäßigen Nutzen auch für die Mieter grundsätzlich unter den bestimmungsmäßigen Gebrauch i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrV. An dieser Stelle danach zu unterscheiden, ob das Interesse von Vermieter oder Mieter überwiegt, erscheint weder rechtsdogmatisch begründbar noch praktikabel (ebenso Schmid/Harz aaO.). Eine Ausnahme mag in Betracht kommen, wenn der Wachdienst wie im Fall des LG München aaO. in weit überwiegendem Maße öffentlich zugängliche Flächen schützt, nicht aber im vorliegenden Fall. Ob die Kosten außer Verhältnis zum Nutzen für die Mieter stehen und deshalb nicht umlagefähig sind, ist hier im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebotes zu prüfen (s. u. zu 4.).

3.6 Die Umlage der Bewachungskosten als sonstige Betriebskosten benachteiligt die Kl. nicht unangemessen.

Eine Benachteiligung ist unangemessen i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 17.9.2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57, Rn. 18 m.w.N.).

Ein Wachschutz ist darauf ausgerichtet, ein unbefugtes Betreten des Grundstücks, z. B. durch Einbrecher, Obdachlose und Drogensüchtige zu verhindern, und dient damit dem Schutz der Mieter und ihres Eigentums, ihrer Mitarbeiter und Kunden vor Kriminalität und Belästigungen. Zwar wird zugleich Beschädigungen von Grundstück und Gebäude und damit einem erhöhten Instandhaltungsaufwand des Vermieters entgegengewirkt. Dem Gewerberaummieter können aber durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in vielfältiger Weise mehr Pflichten auferlegt werden als im Gesetz vorgesehen. Insbesondere können Verwaltungskosten durch eine Formularklausel wirksam auf ihn umgelegt werden, ohne dass es einer Bezifferung oder höhenmäßigen Begrenzung dieser Kosten bedarf; vor überhöhten Forderungen ist der Mieter insoweit durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt (BGH, Versäumnisurteil vom 10.9.2014 - XII ZR 56/11 - GE 2014, 1523 = NJW 2014, 3722 Rn. 11 ff.). Erst recht können Gewerberaummietern die Kosten einer Bewachung auferlegt werden, die - im Unterschied zu Verwaltungskosten - in aller Regel auch ihrem Interesse dient.

Einer Prüfung, welcher Vertragspartei der Wachschutz nach den Eigenheiten des Objekts mehr nützt, bedarf es daher nach Auffassung des erkennenden Senats an dieser Stelle nicht. Sie wäre im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB auch nicht zulässig. Dabei ist ein abstrakt genereller Maßstab zugrunde zu legen und allein auf die typische Interessenlage der im Normalfall am jeweiligen Geschäft beteiligten Personen abzustellen, während Einzelfallumstände gerade keine Beachtung finden können (BGH, Urteil vom 31.5.2012 - I ZR 73/10 - Rn. 19 m.w.N.).

3.7 Die vom Mieter zu tragenden Kosten der Bewachung sind in der Vertragsklausel nicht im Hinblick auf das Transparenzgebot des § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB der Höhe nach zu begrenzen.

Einer solchen Begrenzung bedarf es zwar, soweit Instandhaltungspflichten an gemeinsam genutzten Flächen und Anlagen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf den Gewerberaummieter übertragen werden (BGH, Urteil vom 6.4.2005 - XII ZR 158/01 - GE 2005, 1185 = NZM 2005, 863, Rn. 25). Dieser Grundsatz ist aber auf die Bewachungskosten nicht übertragbar. Das Landgericht hat anhand dieses BGH-Urteils völlig zutreffend ausgeführt, dass die begrenzte Abwälzbarkeit der Instandsetzungskosten auf der Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild beruht, wonach der Vermieter die Sache im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten hat (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dagegen regelt § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Wohnungsmiete, dass die Betriebskosten durch Vereinbarung der Vertragsparteien - abweichend von § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB - dem Mieter auferlegt werden können. Eine entsprechende Regelung - auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen - weicht daher nicht vom gesetzlichen Leitbild ab. Dies gilt auch gegenüber Gewerberaummietern, die keinesfalls schutzwürdiger als Wohnungsmieter sind. Die Kosten der Bewachung des Gebäudes als sonstige Betriebskosten können daher durch Formularklausel ohne eine Beschränkung auf den Gewerbemieter umgelegt werden, wie es (sogar) der erörterten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Verwaltungskosten entspricht.

Die vereinzelte Gegenmeinung von Lützenkirchen (in: Mietrecht, 3. Aufl., Rn. B 286, C 845), der sich zu Unrecht auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.3.2012 - 24 U 123/11 - beruft, überzeugt nicht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Bewachungskosten abweichend von den übrigen Betriebskosten behandelt werden sollten, bei denen - soweit dem Senat bekannt - niemand eine Kostenbegrenzung fordert.

3.8 Eine Intransparenz ergibt sich auch nicht aus besonderen Umständen des Falles. Entscheidend ist entsprechend dem o. g. Beschluss des BGH vom 8.4.2020 - XII ZR 120/18 - Rn. 14, dass sich die Kl. bei Vertragsschluss ein grobes Bild davon machen konnte, was an Bewachungskosten auf sie zukommen kann. Für einen durchschnittlichen Gewerbemieter und auch für die Kl., die bei den Vertragsverhandlungen anwaltlich unterstützt wurde, war ohne Weiteres erkennbar, dass die Bewachung des Gebäudes einen Wachschutz rund um die Uhr einschließen kann, und dass in diesem Fall schon die Lohnkosten (samt Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung) für 365 Tage x 24 Stunden = 8.760 Stunden - zuzüglich Urlaubsvertretung etc. - einen sechsstelligen Betrag pro Jahr ergeben.

4. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ist nicht ersichtlich.

4.1 Den Vermieter trifft gegenüber seinem Mieter die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 28.11.2007 - VIII ZR 243/06 - GE 2008, 116 = NJW 2008, 440, Rn. 14). Dabei hat der Vermieter einen gewissen Ermessensspielraum (Langenberg/Zehelein aaO. Rn. 13 m.w.N.).

4.2 Zwar sind hohe Kosten für die Bewachung des Gebäudes angefallen, beispielsweise für das Jahr 2016 in Höhe von 171.023,95 € bzw. 25,2801 €/m2. Die Einbruchsgefahr erscheint allerdings bei Arztpraxen, die typischerweise mit wertvollen medizinischen Geräten (in diesem Gebäude u. a. MRT) sowie EDV-Anlagen ausgestattet sind, erheblich, und erst recht bei einer Apotheke, die sich ebenfalls im Haus befindet. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Bekl. sind mehrere Einbruchsversuche in dem Ärztehaus erfolgt und wurde auf einer Mieterversammlung am 26.1.2016 gefordert, dass ein Wachschutz 24 Stunden am Tag anwesend sein muss. Ob dies - wie im Protokoll vermerkt - einstimmig, also mit Zustimmung des anwesenden Gesellschafters der Kl. entschieden wurde, was sie bestreitet, kann dahinstehen. Jedenfalls ist nicht festzustellen, dass die Bewachung gegen den Willen der Mieterschaft und deren Interesse erfolgt. Dies ergibt sich auch nicht aus den - ohnehin nur pauschalen - Behauptungen in der Berufungsbegründung, ‚nahezu alle weiteren Mieter in dem Ärztehaus‘ würden über eigene Wachschutzaufschaltungen verfügen und ‚der überwiegende Teil der Mieter‘ wünsche keine ‚rund um die Uhr Bewachung‘.

4.3 Dass die durchgängige Bewachung zu niedrigeren Kosten zu erhalten wäre, als von der Bekl. abgerechnet, macht die Kl. nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.“ […]

Kosten der Bewachung des Gebäudes können auf Grundlage einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung – auch einer Allgemeinen Geschäftsbedingung – als Betriebskosten auf den Mieter von Gewerberaum umgelegt werden, ohne dass es einer Begrenzung der Höhe nach bedarf.

Die Klägerin hat Räume für eine Orthopädiepraxis in einem Ärztehaus gemietet und verlangt von der Vermieterin für mehrere Jahre Rückzahlung von als Betriebskosten abgerechneten Bewachungskosten, die mittlerweile bei über 200.000 € jährlich liegen. Die Bewachung des Ärztehauses rund um die Uhr liege nicht in ihrem Interesse, weil es in ihrer Praxis nichts zu holen gäbe und sie außerdem einen eigenen Wachschutz mit Alarmaufschaltung unterhalte, argumentiert die Klägerin.

Mietvertraglich ist die Zahlung von Bewachungskosten durch den Mieter im Rahmen der Nebenkostenvereinbarungen ausdrücklich und ohne Begrenzung der Höhe nach vereinbart.

Das Ärztehaus enthält neben der Praxis der Klägerin weitere Arztpraxen mit zum Teil wertvollem Equipment sowie eine Apotheke. Sämtliche Mieter verfügen über hochwertige EDV-Anlagen. Die Mieter haben auf einem Mietertreffen, an dem auch die Klägerin teilgenommen hat, wegen einer Vielzahl von Einbrüchen einen effektiven Wachschutz rund um die Uhr gefordert und darüber hinaus einen Pförtner in der Zeit von 8 bis 19 Uhr gewünscht. Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der umgelegten Bewachungskosten abgewiesen. Die Berufung der Klägerin war erfolglos.

Die Klägerin kann keine Rückerstattung der auf Bewachungskosten entfallenden Betriebskostenzahlungen verlangen. Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen zählen „die Kosten für die Bewachung des Gebäudes“ zu den Nebenkosten, welche der Mieter zusätzlich zur Nettomiete zu tragen hat. Diese Regelung ist zwar eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB), die der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB unterliegt, aber sie ist wirksam.

Die „Kosten für die Bewachung des Gebäudes“ sind Betriebskosten i.S.v. § 1 Abs. 1 der Betriebskostenverordnung (BetrKV), d. h. „Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen“.

Die gegenteilige Auffassung, Bewachungskosten würden vielmehr als Verwaltungskosten, d. h. als „die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung“ gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, überzeugte das Kammergericht nicht. Eine Bewachung gehe deutlich über die allgemeine Verwaltung hinaus. Das gehe auch aus dem Notdienstpauschale-Urteil des BGH (GE 2020, 255) hervor. Der BGH habe zur Begründung, weshalb eine an den Hausmeister entrichtete Notdienstpauschale zu den Verwaltungskosten zählt, damit argumentiert, dass es sich bei dieser Pauschale „nicht um eine Vergütung für eine allgemeine Kontroll- und Überwachungstätigkeit“ handele, sondern um Aufwendungen für die als Verwaltungstätigkeiten einzuordnende Entgegennahme von Störungsmeldungen und erforderlichenfalls die Veranlassung von Reparaturmaßnahmen durch Dritte“. Bei der hier interessierenden Bewachung des Gebäudes geht es dagegen gerade um eine allgemeine Kontroll- und Überwachungstätigkeit.

Entscheidungen und Literaturstimmen, die danach differenzieren, ob die Bewachung vornehmlich im Interesse der Mieter oder aber zum Schutz des Vermieters vor Beschädigungen des Grundstücks bzw. Gebäudes erfolgt, beziehen sich, so das Kammergericht, „offenbar“ auf Mietverträge, welche die Umlage von Bewachungskosten – anders als im vorliegenden Fall – nicht ausdrücklich regeln. Im vorliegenden Fall führe der Mietvertrag die Bewachungskosten ausdrücklich und bei der Aufzählung der vom Mieter zu tragenden Nebenkosten, also an systematisch richtiger Stelle auf, so dass die Vereinbarung auch nicht als überraschende und aus diesem Grunde unwirksame Klausel bewertet werden könne.

Eine Bewachung falle im Hinblick auf den regelmäßigen Nutzen auch für die Mieter grundsätzlich unter den bestimmungsmäßigen Gebrauch i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrV. An dieser Stelle danach zu unterscheiden, ob das Interesse von Vermieter oder Mieter überwiege, erscheint weder rechtsdogmatisch begründbar noch praktikabel.

Ob die Kosten außer Verhältnis zum Nutzen für die Mieter stehen und deshalb nicht umlagefähig seien, sei aber im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebotes zu prüfen.

Die Umlage von Bewachungskosten als sonstige Betriebskosten benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Ein Wachschutz sei darauf ausgerichtet, ein unbefugtes Betreten des Grundstücks, z. B. durch Einbrecher, Obdachlose und Drogensüchtige zu verhindern, und diene damit dem Schutz der Mieter und ihres Eigentums, ihrer Mitarbeiter und Kunden vor Kriminalität und Belästigungen. Zwar werde zugleich Beschädigungen von Grundstück und Gebäude und damit einem erhöhten Instandhaltungsaufwand des Vermieters entgegengewirkt. Dem Gewerberaummieter könnten aber durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in vielfältiger Weise mehr Pflichten auferlegt werden als im Gesetz vorgesehen. Insbesondere könnten Verwaltungskosten durch eine Formularklausel wirksam auf ihn umgelegt werden, ohne dass es einer Bezifferung oder höhenmäßigen Begrenzung dieser Kosten bedürfe; vor überhöhten Forderungen ist der Mieter insoweit durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt. Erst recht könnten Gewerberaummietern die Kosten einer Bewachung auferlegt werden, die – im Unterschied zu Verwaltungskosten – in aller Regel auch ihrem Interesse diene.

Die vom Mieter zu tragenden Bewachungskosten müssten im Vertrag auch nicht im Hinblick auf das Transparenzgebot (§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB) der Höhe nach begrenzt werden.

Einer solchen Begrenzung bedürfe es zwar, soweit Instandhaltungspflichten an gemeinsam genutzten Flächen und Anlagen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf den Gewerberaummieter übertragen werden, doch sei dieser Grundsatz auf die Bewachungskosten nicht übertragbar. Die begrenzte Abwälzbarkeit der Instandsetzungskosten beruhe auf der Abweichung vom gesetzlichen Leitbild, wonach der Vermieter die Sache im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten habe. Die Kosten der Bewachung des Gebäudes könnten jedoch als sonstige Betriebskosten durch Formularklausel ohne eine Beschränkung auf den Gewerbemieter umgelegt werden, wie es (sogar) der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Verwaltungskosten entspreche.

Eine Intransparenz ergibt sich auch nicht aus besonderen Umständen des Falles. Entscheidend sei, dass sich die Klägerin bei Vertragsschluss ein grobes Bild davon machen konnte, was an Bewachungskosten auf sie zukommen könne. Für einen durchschnittlichen Gewerbemieter und auch für die Klägerin, die bei den Vertragsverhandlungen anwaltlich unterstützt wurde, sei ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass die Bewachung des Gebäudes einen Wachschutz rund um die Uhr einschließen könne, und dass in diesem Fall schon die Lohnkosten (samt Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung) für 365 Tage x 24 Stunden = 8.760 Stunden – zuzüglich Urlaubsvertretung etc. – einen sechsstelligen Betrag pro Jahr ergeben.

Es liege auch kein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vor. Den Vermieter treffe die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen, wobei er einen gewissen Ermessensspielraum habe. Zwar seien hohe Kosten für die Bewachung des Gebäudes angefallen, doch erscheine die Einbruchsgefahr bei Arztpraxen erheblich, und erst recht bei einer Apotheke, die sich ebenfalls im Haus befinde. Dass mehrere Einbruchsversuche in dem Ärztehaus erfolgten und auf einer Mieterversammlung ein 24-Stunden-Wachschutz gefordert worden sei, sei unstrittig. Dass die durchgängige Bewachung zu niedrigeren Kosten zu erhalten wäre, als von der Beklagten abgerechnet, mache die Klägerin weder geltend noch sei das ersichtlich.