Garantie

Garantie; Ausfallverhütungsga- rantie, befristete -

Zur Frage, unter welchen Voraussetzun gen der Garant gehindert sein kann, sich auf die Befristung einer Ausfallverhütungs garantie zu berufen.

Die kl. Bank versprach der K. AG (im fol genden: Schuldnerin) am 10. September 1993 einen - zunächst bis zum 31. August 1994 be fristeten - Kredit in Höhe von 4 Mio. DM. Zur Sicherung dieses Kredits bestellte die Schuld nerin der Kl. an ihren beiden Betriebsgrund stücken je zwei Grundschulden in Höhe von jeweils 1 Mio. DM. Den beiden Grundschulden an dem im Grundbuch Bl. ... eingetragenen Grundstück gingen Lasten in Höhe von nominal 7,7 Mio. DM, den beiden Grundschulden an dem im Grundbuch Bl. ... eingetragenen Grundstück gingen solche in Höhe von 11.114.000 DM im Range vor. Deshalb sollte die Bekl., eine Schwestergesellschaft im Un ternehmensverbund der Schuldnerin, - wie im Kreditvertrag vereinbart - eine "Ausbietungsgarantie/Ausfallgarantie" über nehmen. Der von der Kl. vorgegebene Text dieser Garantie lautet auszugsweise wie folgt:

"...

2. Die Firma a. GmbH - nachfolgend Garant - übernimmt gegenüber dem Garantienehmer oder dessen Rechtsnachfolger die Gewähr für das erwähnte/einzutragende Grundpfandrecht dahin, daß in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks kein Ausfall an Kapi tal, Zinsen, Nebenleistungen oder Kosten ent steht. Die Garantie gilt für alle Zwangsverstei gerungsverfahren während der Laufzeit des Grundpfandrechts, gleichgültig, von wem sie betrieben werden. Sie bleibt auch bestehen, wenn der Garant das Grundstück ersteigert oder wenn der Ersteher seine Zahlungsver pflichtungen nicht erfüllt und es nach §§ 118, 128 ff. ZVG zu Wiederversteigerungen kommt. Die Ausbietungsgarantie erlischt erst, wenn der Garantienehmer wegen der durch das Grundpfandrecht gesicherten Forderung voll ständig befriedigt ist.

Wird über das Grundstück ein Zwangsverstei gerungsverfahren eröffnet, kann der Garant für eine Aufhebung oder Einstellung des Verfah rens sorgen, wenn nicht der Garantienehmer selbst die Zwangsversteigerung betreibt oder dem Zwangsversteigerungsverfahren beige treten ist.

3. Fällt das Grundpfandrecht in der Zwangs versteigerung aus oder muß der Garantieneh mer zur Rettung des Grundpfandrechts das Grundstück ersteigern, so ersetzt der Garant den Ausfall ..."

Die Schuldnerin reichte der Kl. mit Schreiben vom 11. November 1993 die von der Bekl. unterzeichnete Garantie zurück. Unter Ziffer 2 hatte die Bekl. den letzten Satz des ersten Absatzes, der das Erlöschen der Ausbie tungsgarantie regelt, wie folgt ergänzt:

"- spätestens jedoch mit dem 31.12.1995 -"

Die Kl. gewährte den Kredit und verlängerte diesen mit Schreiben vom 29. Dezember 1994 unter Bezugnahme auf die ihr gewährten Si cherheiten bis zum 28. Februar 1995.

Am 27. Februar 1995 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung eines Konkursverfahrens über ihr Vermögen. Die Kl. kündigte mit Schrei ben vom 28. Februar 1995 die Geschäftsver bindung zu der Schuldnerin. Am 5. April 1995 wurde das Konkursverfahren eröffnet. Unter dem 12. April 1995 beantragte die Kl. die Um schreibung der Vollstreckungsklauseln auf den Konkursverwalter. Am 18. April 1995 wurden die umgeschriebenen Titel zugestellt. Am 2. Mai 1995 beantragte die Kl. die Zwangsver steigerung der belasteten Grundstücke. Tags darauf wurden die Verfahren angeordnet.

In dem ersten, das im Grundbuch Bl. ... einge tragene Grundstück betreffenden Zwangsver steigerungsverfahren wurde der Verkehrswert des Grundstücks auf 7,95 Mio. DM festge setzt. Das Bargebot belief sich auf 6.659.338,79 DM. Der Wert der bestehenblei benden Rechte betrug 11.264.000 DM. Am 21. November 1995 fand der erste und am 28. Dezember 1995 der zweite Zwangsver steigerungstermin statt. In keinem Termin wur de ein Gebot abgegeben. Daraufhin wurde das Zwangsversteigerungsverfahren am 28. Dezember 1995 gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 ZVG aufgehoben.

In dem zweiten Zwangsversteigerungsverfah ren, welches das im Grundbuch Bl. ... einge tragene Grundstück betraf, wurde der Ver kehrswert des Grundstücks auf 1.420.000 DM festgesetzt. Das Bargebot betrug 5.178.535,95 DM, Rechte im Wert von 7.740.000 DM sollten bestehenbleiben. Der erste Versteigerungstermin am 12. Dezember 1995 verlief ergebnislos. Noch an diesem Ta ge wurde das Versteigerungsverfahren einst weilen eingestellt. Auf Betreiben der Kl. wurde ein zweiter Versteigerungstermin auf den 29. Februar 1996 anberaumt. Nachdem auch an diesem Tage keine Gebote abgegeben wurden, wurde das Versteigerungsverfahren aufgehoben. Die Kl. nahm die Bekl. vergeblich aus der Garantie in Anspruch.

Mit ihrer Klage verlangt die Kl. Zahlung von 4.546.443,86 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der persönlichen Forderung sowie der Grundschulden. Hilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, daß die Bekl. ver pflichtet sei, ihr einen künftig entstehenden Ausfall zu ersetzen. Die Klage hatte in den Vo rinstanzen keinen Erfolg. Dagegen wendet sich die Kl. mit ihrer Revision.

Die Revision hat insoweit Erfolg, als der Feststellungsklage stattzugeben ist.

I. (...)

II. (...)

1. Allerdings ist die Abweisung des Hauptan trags rechtens. Insbesondere kann der Revi sion nicht darin gefolgt werden, daß der Ga rantiefall als eingetreten zu gelten habe.

a) Nach Ziffer 3 Satz 1 der Garantievereinba rung setzt die Einstandspflicht des Garanten voraus, daß das Grundpfandrecht in der Zwangsversteigerung ausfällt oder der Garan tienehmer zur Rettung des Grundpfandrechts das Grundstück ersteigert. Keiner dieser Ga rantiefälle ist hier eingetreten. Wird - wie im vorliegenden Fall - in den Zwangsversteige rungsterminen kein Gebot abgegeben und das Verfahren daraufhin einstweilen eingestellt (§ 77 Abs. 1 ZVG) oder aufgehoben (§ 77 Abs. 2 Satz 1 ZVG), steht das einem "Ausfall in der Zwangsversteigerung" grundsätzlich nicht gleich. Der Wortlaut der Ziffer 3 Satz 1 spricht für eine Ausfallverhütungsgarantie. Derselben Ansicht sind auch das Berufungsge richt und die Parteien. Bei einer Ausfallverhü tungsgarantie wird dem Gläubiger grundsätz lich nicht garantiert, daß er durch eine Zwangsversteigerung befriedigt wird; vielmehr muß der Garant nur dafür einstehen, daß der Gläubiger ohne Verlust aus der Zwangsver steigerung hervorgeht (Muth, Zwangsverstei gerungspraxis 1989 Kap. 3 A Rdnr. 3; Stei ner/Storz, ZVG 9. Aufl. § 66 Rdnr. 25; vgl. auch Storz, Praxis des Zwangsversteigerungsver fahrens 6. Aufl. S. 341; Dass ler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG 12. Aufl. § 66 Rdnr. 21). Die Kl. hat ihre Grundschulden nicht verloren, denn sie bestehen nach wie vor. Daß die Kl. ihre Grundschulden nicht hat verwerten können, ist bei einer Ausfallverhü tungsgarantie im allgemeinen unerheblich. Hier genügt der Garant seiner Ausfallverhütungs pflicht auch dann, wenn er - zum Beispiel - den betreibenden Gläubiger zur Antragsrücknahme veranlaßt oder erreicht, daß kein Gebot abge geben wird (Sichtermann/Hennings, Die Aus bietungsgarantie 5. Aufl. S. 25; Stillschweig JW 1914, 334, 336; Oertmann DJZ 1919, 228, 229; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwal tungspraxis Bd. 1 7. Aufl. Kap. 103 Anm. 4; Zeller/Stöber, ZVG 15. Aufl. § 71 Anm. 8.5; Böttcher, ZVG 2. Aufl. § 71 Rdnr. 51).

Im vorliegenden Fall ist die Befugnis des Ga ranten, für eine Aufhebung oder Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens zu sorgen, zwar abbedungen (Ziffer 2 Abs. 2 des Garan tievertrages). Das besagt aber nicht, daß ein Verfahrensausgang nach § 77 ZVG, den der Garant nicht beeinflußt hat, ihm nachteilig sein muß.

b) Entgegen der Ansicht der Revision kann der Garantievertrag nicht ergänzend dahin ausge legt werden, daß die einstweilige Einstellung oder Aufhebung der Zwangsversteigerungs verfahren wie ein Ausfall in der Zwangsver steigerung zu behandeln sind. Der Garantie vertrag mag eine planwidrige Lücke enthalten (siehe dazu unten 2 b aa). Indes ist nicht er sichtlich, wie die Parteien den offengebliebe nen Punkt, wenn sie ihn bedacht hätten, gere gelt hätten. Es kommt in Betracht, daß die Parteien eine Haftung der Bekl. für den Fall vereinbart hätten, daß die Schuld innerhalb der Garantiefrist fällig wird, außerdem vor Fristen de deutlich wird, daß die Kl. aus den haftenden Grundstücken auf absehbare Zeit keine Be friedigung finden kann, und die Kl. deshalb die Garantie geltend macht. Die Parteien hätten aber auch vereinbaren können, daß die Befri stung der Haftung dann nicht gelten soll, wenn die Zwangsversteigerung zwar betrieben wird, aber innerhalb der Frist mangels Geboten nicht zum Ziele führt. Nach der ständigen Recht sprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 90, 69, 80 m. w. N.) ist eine ergänzende Vertrags auslegung unzulässig, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt dafür besteht, welche Regelung die Parteien getroffen hätten.

2. (...)

b) Der Feststellungsantrag ist auch in der Sa che gerechtfertigt. Die Bekl. ist - falls die Kl. künftig mit ihren Grundpfandrechten in der Zwangsversteigerung ausfällt oder sie zur Rettung der Grundpfandrechte die Grundstük ke ersteigern muß - verpflichtet, der Kl. den Ausfall zu ersetzen. Auf den Ablauf der Befri stung kann sie sich nach § 242 BGB nicht be rufen.

aa) Die Befristung hätte, falls die Kl. daran festgehalten würde, eine von beiden Seiten nicht bedachte und auch nicht gewollte Wir kung.

(1) Die Ausfallverhütungsgarantie soll langfri stig gewährleisten, daß der Garantienehmer hinsichtlich seines Grundpfandrechts keinen Ausfall erleidet. Sie erlischt deshalb ihrem Zwecke entsprechend grundsätzlich erst, wenn der Garantienehmer wegen seiner For derung vollständig befriedigt ist (Sichtermann/Hennings, a. a. O. S. 21 f.). Wird ein Zwangsversteigerungsverfahren nach § 77 ZVG einstweilen eingestellt oder aufgehoben, ist das für den Gläubiger einer Ausfallsverhü tungsgarantie regelmäßig nicht belastend, weil er sowohl sein Grundpfandrecht als auch seine Garantie behält (vgl. Sichtermann/Hennings, a. a. O. S. 25). Gerade der Umstand, daß der Gläubiger durch die Einstellung oder Aufhebung eines Zwangsversteigerungsverfahrens keinen Rechtsverlust erleidet, rechtfertigt die Annah me, daß ein derartiger Verfahrensausgang bei einer Ausfallverhütungsgarantie keinen Garan tiefall darstellt.

(2) Die Befristung der Haftung eines Garanten beschränkt im allgemeinen - außerhalb der Ausfallverhütungsgarantie - dessen Risiko nur in zeitlicher Hinsicht. Die Sicherheit wird da durch für den Gläubiger nicht völlig wertlos. Er kann sich darauf einrichten und - falls der Si cherungsfall innerhalb der Frist eintritt - den Ga ranten erfolgreich in Anspruch nehmen.

Auch im vorliegenden Fall haben die Parteien nach ihrem übereinstimmenden Vortrag nicht damit gerechnet, daß die Garantie durch die Befristung - über die zeitliche Beschränkung ih rer Geltungsdauer hinaus - substantiell an Wert verliert. Nach der Behauptung der Kl. hat sie den Kredit ausschließlich mit Rücksicht auf die - allein für werthaltig erachtete - Garantie ge währt. Auch die Bekl. hat nicht vorgetragen, daß sie der Kl. eine wertlose Garantie habe geben wollen. Sie wollte mit der Befristung nur die Ungewißheit, aus der Garantie in Anspruch genommen zu werden, zeitlich begrenzen. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß die Parteien die Möglichkeit eines rein "statischen" Ausfalls nach Einstellung oder Aufhebung der Zwangsversteigerungsverfah ren "nicht mitbedacht" haben.

(3) Wegen der zuvor beschriebenen Wirkun gen ist die Kombination von Ausfallverhü tungsgarantie und Befristung sinnwidrig (Storz, a. a. O. S. 345; vgl. auch Sichter mann/Hennings, a. a. O. S. 21). Da die Kl. die Zwangsversteigerungsverfahren innerhalb der Garantiefrist nicht bis zum Zuschlag betreiben konnte, würde die Garantie völlig entwertet, wenn es bei der Befristung bliebe.

In Anbetracht des Wertes der Grundstücke und der Höhe der Vorlasten war der Wert der Garantie für die Kl. von vornherein - laufzeitunabhängig - eingeschränkt, weil sie praktisch keine Möglichkeit hatte, den Garan tiefall selbst herbeizuführen. Wenn die Kl. die Zwangsversteigerung der mit ihren Grund pfandrechten belasteten Grundstücke betrieb, war mit an Sicherheit grenzender Wahrschein lichkeit zu erwarten, daß in diesen Zwangsver steigerungsverfahren kein Bieter auftreten würde, der bereit war, ein Mehrfaches des tat sächlichen Wertes der Grundstücke zu zahlen. Niedrigere Gebote waren im Hinblick auf §§ 44, 52 ZVG ausgeschlossen. Daß die Kl. die Grundstücke selbst ersteigerte, kam ver nünftigerweise nicht in Betracht. Sie hätte einen Preis zahlen müssen, der den Wert der Grundstücke um mehr als den Betrag über stiegen hätte, den sie sich von der Bekl. auf grund der Garantie erhoffen durfte. Die Ein stellung und Aufhebung der Verfahren gemäß § 77 ZVG wäre allenfalls dann zu vermeiden gewesen, wenn die Kl. vorrangige Grundpfand rechte abgelöst hätte und zugleich hieraus vorgegangen wäre. Das war ihr aber ebenfalls wirtschaftlich nicht zuzumuten. Sie hätte auch dadurch ihr Risiko insofern erhöht, als die ge richtlich festgestellten Verkehrswerte unter den Vorlasten lagen.

Die Garantie hatte einen Wert für die Kl. nur in dem Umfang und so lange, als sie abwarten konnte, bis einer der vorrangigen Gläubiger die Zwangsversteigerung betrieb. Wenn die Kl. dabei - ganz oder teilweise - ausfiel, konnte sie die Bekl. aus der Garantie in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit des Zuwartens wurde der Kl. durch die Befristung abgeschnit ten.

bb) Daß der Kl. bei Abschluß des Garantie vertrages die Höhe der vorrangigen Grund pfandrechte bekannt war, rechtfertigt nicht die Annahme, die Kl. habe das Risiko der Wertlo sigkeit ihrer Grundschulden übernehmen wol len. Das hätte die Bekl. auch nicht erwarten dürfen, wenn sie der Kl. den Abschluß des um die Befristung ergänzten Garantievertrages mit der Absicht angeboten hätte (§ 150 Abs. 2 BGB), ihr Risiko substantiell zu beschränken. Die Befristung mußte die Kl. - wie oben aus geführt - nicht dahin verstehen, daß es der Bekl. um mehr ging als um eine Haftungsbe grenzung in zeitlicher Hinsicht.

Es kann auch nicht der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden, die Kl. habe als vollkaufmännische Rechtsperson die Konsequenzen daraus zu tragen, daß sie mit der streitgegenständlichen Aus fallverhütungsgarantie ein für ihre Sicherungszwecke ungeeignetes bankrechtliches Instrument ausgewählt habe. Zum einen ist die Bekl. ebenfalls Vollkaufmann. Zum anderen war die von der Kl. ausgewählte Sicherungsart für ihre Zwecke nicht ungeeignet; die Unstimmigkeit der garantievertraglichen Regelung wurde erst durch die Befristung seitens der Bekl. ausgelöst.

cc) Die Bekl. trifft es nicht übermäßig hart, wenn ihr verwehrt wird, sich auf die Befristung der Garantie zu berufen. Der Bekl. ging es mit der Befristung der Garantie lediglich darum, nicht endlos mit der Unsicherheit einer späteren Inanspruchnahme rechnen zu müssen. Diese Unsicherheit war aber schon am 27. Februar 1995 - also lange vor Ablauf der Garantiefrist - nicht mehr gegeben. Nachdem die Schuldnerin den Konkursantrag gestellt hatte, mußte die Bekl. von ihrer Einstandspflicht ausgehen. (...)