Fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs

Fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs; keine Nutzungsentschädigung wegen Vermieterpfandrecht; weitere Minderung während Vorenthaltung der Mietsache

1. Zur Anwendung des § 180 BGB auf eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund.

2. Ein Mietrückstand ist dann nicht mehr unerheblich im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, wenn er den Mietzins für einen Monat übersteigt.

3. Der Mieter, der dem Vermieter die Mietsache entgegen seiner Rückgabepflicht infolge der Vertragsbeendigung vorenthält, kann sich nicht darauf berufen, während der Vorenthaltung sei eine weitere Verschlechterung des Mietobjekts eingetreten, die bei Fortbestehen des Mietverhältnisses eine weitere Minderung des Folge gehabt hätte.

4. Macht der Vermieter sein Vermieterpfandrecht umfassend geltend, steht ihm ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht zu.

5. Macht der Vermieter wegen vorzeitiger Beendigung des befristeten Mietvertrags einen Mietausfallschaden geltend, sind etwaige zwischen Beendigung des Mietverhältnisses und Neuvermietung eintretende Tauglichkeitsbeschränkungen nach allgemeinen Schadensgrundsätzen ebenso zu berücksichtigen wie sie bei einem fortbestehenden Mietverhältnis zu berücksichtigen gewesen wären, denn auch insoweit hätte die Klägerin bei Auftreten eines Mangels nur einen gemäß § 536 Abs. 1 BGB reduzierten Mietzins verlangen können.

(Leitsätze des Senats)

Nachdem der Bekl. seine erstinstanzlich erfolglos gebliebene Widerklage im Senatstermin zurückgenommen hat, streiten die Parteien nur noch über die Berechtigung der in Höhe von 30.134,66 € durch das Landgericht zuerkannten Mietzins-, Nutzungsentschädigungs- und Schadensersatzforderung der Kl. [...]

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 9.707.90 € (= 30.134,66 € abzgl. berechtigter Forderung 20.426,76 €) Erfolg.

1. Formelle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20.7.2004

Die Bedenken des Bekl. gegen die formelle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Kl. vom 20.7.2004 sind unbegründet. Es mag dahinstehen, ob die das Kündigungsschreiben unterzeichnende(n) Person(en) hierzu nach der Satzung der Kl. bzw. von deren vertretungsberechtigten Organen rechtsgeschäftlich bevollmächtigt war(en).

(a) Waren der oder die Unterzeichnenden zur Abgabe der Kündigungserklärung gemäß § 164 BGB bevollmächtigt, hätte der Bekl. die Kündigung gegebenenfalls gemäß § 174 BGB wegen Nichtvorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückweisen müssen. Hieran fehlt es. Gehörte(n) die unterzeichnende(n) Person(en) dagegen zu den alleinvertretungsberechtigten gesetzlichen Vertretern der Kl. kommt eine Zurückweisung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde nicht in Betracht (BGH, NZM 2002, 163 = ZMR 2002, 893).

(b) Stammt die Unterschrift dagegen nicht von einer zeichnungsberechtigten Person, ist die Kündigung wegen der fehlenden Vertretungsmacht regelmäßig unwirksam. Bei einer Kündigung ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht grundsätzlich unzulässig (§ 180 Satz 1 BGB). Ausnahmsweise findet jedoch entgegen der mit Hinweis auf die vereinzelt gebliebene und nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BAG und dem überwiegenden Schrifttum stehenden Entscheidung des OLG Celle (ZMR 1999, 237) begründeten Auffassung des Bekl. gemäß § 180 Satz 2 BGB die Vorschrift des § 177 BGB auf empfangsbedürftige einseitige Willenserklärungen entsprechende Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die von dem Vertreter durch die Unterzeichnung des Schriftstücks konkludent behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet (BAG, AP Nr. 24 zu § 626 BGB; BAG, ArbuR 1998, 202 = ZAP ERW 1998, 14; LAG Hamm (Westfalen), Urt. v. 25.2.2004 - 18 Sa 1519/03; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 180, Rdn. 1; Staudinger/Rolfs [2003] § 542 BGB, Rdn. 27). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Der Bekl. hat die Kündigungserklärung nach deren Zugang am 22.7.2004 nicht wegen der fehlenden Vertretungsmacht des oder der Unterzeichnenden unverzüglich zurückgewiesen. [...] . Daher hing die Wirksamkeit der Kündigung nach dem entsprechend anzuwendenden § 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung der Kl. ab. Die danach schwebend unwirksame Kündigung ist mit der in der Erhebung der Räumungsklage vom 4.10.2004 konkludent liegenden Genehmigung gemäß §§ 185, 184 Abs. 2 BGB mit Rückwirkung wirksam geworden. Soweit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die rückwirkende Genehmigung einer rechtsgestaltenden Erklärung verneint wird, betrifft dies lediglich die Fälle, in denen die Gestaltungswirkung - anders als hier - innerhalb einer gesetzlichen Ausschlußfrist (BGH, NJW 1960, 1805: § 510 Abs. 2 BGB a. F.), erst nach Ablauf einer gesetzlichen bzw. tarifvertraglichen (BAG, AP Nr. 24 zu § 626 BGB: § 626 Abs. 2 BGB bzw. § 54 Abs. 2 BAT) oder einer rechtsgeschäftlich gesetzten (Ausschluß-) Frist (BGHZ 143, 42: § 326 Abs. 1 Satz 2. 2. Hs. BGB) eintreten konnte und eine konkludente Genehmigung jedenfalls nicht bis zum Ablauf der Frist erteilt worden ist. Aus der die Ausschlußfrist des § 510 Abs. 2 BGB a. F. betreffenden Entscheidung BGH, NJW 1960, 1805 läßt sich entgegen der Auffassung des OLG Celle nicht generell ableiten, daß § 180 BGB auf eine fristlose Kündigungserklärung keine Anwendung findet. Zwar bezweckt § 180 BGB den grundsätzlichen Schutz des Erklärungsempfängers vor einseitigen Rechtsgeschäften, die nicht vom Geschäftsherrn, sondern durch einen Vertreter vorgenommen werden, und bei denen bei dem Erklärungsempfänger hierdurch eine Ungewißheit über deren Wirksamkeit entstehen kann (Bamberger/Roth/Habermeier, § 180 BGB, Rdn. 1). Dieser Schutz besteht jedoch nicht unbeschränkt. Unter den dort ausdrücklich genannten Voraussetzungen konstatiert § 180 Satz 2 BGB eine Ausnahme von dem in § 180 Satz 1 BGB festgeschriebenen Grundsatz der Nichtigkeit einseitiger vollmachtloser Rechtsgeschäfte. Der Erklärungsempfänger hat es in der Hand, die Wirksamkeit einer ihm zugegangenen einseitigen Willenserklärung eines Vertreters zu prüfen und diese gegebenenfalls zurückzuweisen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, nimmt er einen etwaigen Schwebezustand bewußt oder unbewußt in Kauf. Er ist dann nach dem Normzweck des § 180 BGB weniger schutzbedürftig und es finden die Bestimmungen

der Hand, die Wirksamkeit einer ihm zugegangenen einseitigen Willenserklärung eines Vertreters zu prüfen und diese gegebenenfalls zurückzuweisen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, nimmt er einen etwaigen Schwebezustand bewußt oder unbewußt in Kauf. Er ist dann nach dem Normzweck des § 180 BGB weniger schutzbedürftig und es finden die Bestimmungen über den vollmachtlosen Abschluß von Verträgen (§§ 177 ff. BGB) entsprechende Anwendung. Das einseitig vorgenommene vollmachtlose Rechtsgeschäft ist abweichend von § 180 Satz 1 BGB lediglich schwebend unwirksam mit der Möglichkeit der Genehmigung und damit rückwirkender Wirksamkeit durch den Geschäftsherrn. Macht der Erklärungsempfänger von der Möglichkeit des § 177 Abs. 2 BGB (analog), den Geschäftsherrn zur Erklärung über die Genehmigung aufzufordern, keinen Gebrauch, kann er sich nach Erteilung der Genehmigung im nachhinein nicht mehr auf die fehlende Vertretungsmacht des Ausführenden berufen. Das muß jedenfalls in den Fällen gelten, in denen sich - wie hier - eine Vermieterin in der Rechtsform der Kl. und ein Einzelhandelskaufmann mit einem kaufmännischen Geschäftsbetrieb (Pelzatelier) gegenüberstehen. Gerade wenn der Vermieter keine natürliche Person, sondern - wie hier - als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit organisiert ist, muß der Mieter damit rechnen, daß einseitige Vertragserklärungen auch von solchen Personen abgegeben werden können, die nicht zu den gesetzlichen Vertretern gehören. Nimmt er die ihm zustehenden gesetzlichen Prüfungsmöglichkeiten (§§ 174, 177 Abs. 2 BGB) nicht wahr, bedarf er keines Schutzes durch Versagung der Möglichkeit einer nachträglichen, rückwirkenden Genehmigung. [...]

2. Materielle Wirksamkeit der Kündigung

Entgegen der Auffassung des Bekl. ist das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Kl. vom 20.7.2004 beendet worden. Die Kl. war bei Ausspruch der Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB mit der Zahlung eines nicht unerheblichen Teils der Miete für zwei aufeinander folgende Monate in Verzug. Die Beurteilung, ob der Mieter im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB mit einem nicht unerheblichen Teil des Mietzinses in Verzug ist, richtet sich nicht nach dem für den einzelnen Termin rückständigen Mietzins, sondern nach dem gesamten Mietzinsrückstand. Dieser ist dann nicht mehr unerheblich, wenn er den Mietzins für einen Monat übersteigt (BGH, Urt. v. 15.4.1987, JZ 1987, 734 = MDR 1987, 928 = NJW-RR 1987, 903 = WM 1987, 317 = WPM 1987, 932 = ZMR 1987, 289). Nach den getroffenen Feststellungen und dem ergänzenden Berufungsvorbringen des Bekl. ist davon auszugehen, daß sich der Bekl. bei Ausspruch und Zugang der Kündigung am 22.7.2004 mit der Zahlung der Miete allein für die Jahre 2003 und 2004 in Höhe eines Betrages von 10.920,07 € in Verzug befand.

(a) Mietrückstand [...]

Der Bekl. beruft sich ohne Erfolg darauf, das Landgericht habe ihm zu Unrecht eine weitergehende Minderung wegen des nach Ausspruch der Kündigung aufgestellten Baugerüsts und der Beschädigung der Toilettenschüssel im Dezember 2004 versagt. Nach der Rechtsprechung des BGH (LM Nr. 3 a zu § 557 BGB), der sich der Senat angeschlossen hat (ZMR 2001, 447), kann sich der Mieter, der dem Vermieter die Mietsache entgegen seiner Rückgabepflicht infolge der Vertragsbeendigung vorenthält, nicht darauf berufen, während der Vorenthaltung sei eine weitere Verschlechterung des Mietobjekts eingetreten, die bei Fortbestehen des Mietverhältnisses eine weitere Minderung des Folge gehabt hätte. Hiervon ist auch das Landgericht zu Recht ausgegangen. Die Auffassung des BGH wird auch im mietrechtlichen Schrifttum nahezu einhellig geteilt (vgl. die umfangreichen Nachweise bei Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546 a BGB, Fn. 89). Sie beruht auf der zutreffenden Überlegung, daß den Vermieter nach Mietende keine Gebrauchsüberlassungspflicht mehr trifft (so ausdrücklich auch Sternel, PiG 35, 111, 124 unter 2 a). Das Berufungsvorbringen des Bekl. gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung. Für die Anwendung der Grundsätze über Treu und Glauben ist schon deshalb kein Raum, weil der Bekl. sich durch die unberechtigte Nichtzahlung der Miete selbst treuwidrig verhalten hat.

Aus dem der Klageschrift beigefügten Schreiben vom 13.9.2004, dem Bekl. am 14.9.2004 zugegangen, ergibt sich, daß die Kl. ihr Vermieterpfandrecht umfassend ausgeübt hat. Das führt nach der Rechtsprechung des Senats (10 U 9/00, Urt. v. 26.4.2001; ebenso KG, Urt. v. 14.2.2005, DWW 2005, 199 = GE 2005, 613 = NZM 2005, 422 = OLGR 2005, 258; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 546 a, Rdn. 9) wegen des mit der Geltendmachung des Vermieterpfandrechts dokumentierten fehlenden Rücknahmewillens zum Wegfall der Nutzungsentschädigung. Damit war der Bekl. für die Zeit ab 14.9. bis 9.12.2004 nicht zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung verpflichtet. Der Senat entnimmt den Ausführungen zur Klageschrift, daß die Kl. ihr Vermieterpfandrecht mit Erhebung der Räumungsklage nicht weiter verfolgen wollte, so daß die Zahlungspflicht des Bekl. ab Zustellung der Klage bzw. deren Kenntnis, die - da eine ZU fehlt - frühestens auf den 9.12.2004 datiert werden kann, wieder einsetzte.

(c) Schadensersatz wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung

Für die Zeit von Mai bis einschließlich September 2005 steht der Kl. gegen den Bekl. nach der insoweit zutreffenden Auffassung des Landgerichts ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 20 Ziffer 6 MV zu. Endet ein befristetes Mietverhältnis - wie hier - vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (BGH, DWW 2005, 151 = GE 2005, 607 = GuT 2005, 113 = MDR 2005, 618 = NZM 2005, 340 = ZMR 2005, 433). Hier verlangt die Kl. zu Recht den Mietausfallschaden bis zur Neuvermietung am 1.10.2005. Zwar muß der Vermieter sich nach § 254 BGB darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, gering zu halten. Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis zu vermieten. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt der Mieter. Hier lag zwischen Rückgabe der Mietsache im April 2005 und der Neuvermietung zum 1.10.2005 ein Zeitraum von nicht mehr als fünf Monaten. Dieser liegt noch innerhalb der Karenzzeit, die der Kl. als Vermieterin hier einzuräumen war. Auch der BGH (a.a.O.) geht davon aus, daß sich aus einem Zeitraum von 8 1/2 Monaten zwischen Räumung und Neuvermietung eine Vermutung, die Kl. habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, nicht herleiten läßt.

Der Schaden besteht im wesentlichen in der dem Vermieter infolge der Kündigung entgehenden Gegenleistung, also in dem Betrag, den der Zahlungssäumige bei normalem Ablauf der Vertragserfüllung hätte zahlen müssen, ggf. unter Berücksichtigung einer Vorteilsausgleichung (BGH, BB 1998, 9 = MDR 1998, 95 = NJW 1998, 372 = NZM 1998, 75 = ZMR 1998, 20). Als nicht mehrwertsteuerpflichtigen Schadensersatz kann die Kl. danach grundsätzlich die ihr entgangene Nettomiete zzgl. Nebenkostenvorauszahlungen (hier: 1.984,56) verlangen (BGH, a.a.O.; BGH, DWW 1996, 250 = GE 1996, 600 = MDR 1996, 354 = NJW-RR 1996, 460 = WPM 1996, 463 = ZMR 1996, 131). Da die Kl. aber im Wege des Schadensersatzes lediglich so zu stellen ist wie sie bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung gestanden hätte, sind etwaige zwischen Beendigung des Mietverhältnisses und bis zur Neuvermietung eintretende Tauglichkeitsbeschränkungen nach allgemeinen Schadensgrundsätzen ebenso zu berücksichtigen wie sie bei einem fortbestehenden Mietverhältnis zu berücksichtigen gewesen wären, denn auch insoweit hätte die Kl. bei Auftreten eines Mangels nur einen gemäß § 536 Abs. 1 BGB reduzierten Mietzins verlangen können. Der Entscheidung BGH LM Nr. 3 a zu § 557 BGB läßt sich für diesen Fall Gegenteiliges nicht entnehmen.

Die umfassende Ausübung des Vermieterpfandrechts führt zum Wegfall des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung wegen des dadurch dokomentierten fehlenden Rücknahmewillens des Vermieters.

Der Vermieter kündigte das (Geschäftsraum-) Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs und machte das Vermieterpfandrecht an allen Sachen des Mieters geltend. Dieser räumte nicht, worauf der Vermieter (u. a.) Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache geltend machte. Der Mieter berief sich demgegenüber (u. a.) darauf, daß nach der fristlosen Kündigung weitere Umstände eingetreten seien, die zur Minderung berechtigten. Zur Kündigung selbst berief der Mieter sich darauf, daß die Kündigung von einer nicht zeichnungsberechtigten Person auf seiten der Vermieterin unterzeichnet worden sei.

Das OLG Düsseldorf hielt in der Berufung zunächst die Bedenken des Mieters gegen die formelle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung für unbegründet. Stamme die Unterschrift unter der Kündigung nicht von einer zeichnungsberechtigten Person, sei diese wegen der fehlenden Vertretungsmacht regelmäßig unwirksam. Es sei jedoch § 180 i. V. m. § 177 BGB anwendbar. Der Mieter habe die Kündigungserklärung nicht wegen der fehlenden Vertretungsmacht des oder der Unterzeichnenden unverzüglich zurückgewiesen. Daher hänge die Wirksamkeit der Kündigung von der Genehmigung des Vermieters ab, die vorliegend konkludent erteilt worden sei.

Materiell sei die Kündigung wirksam. Die Beurteilung, ob der Mieter im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB mit einem nicht unerheblichen Teil des Mietzinses in Verzug sei, richte sich nicht nach dem für den einzelnen Termin rückständigen Mietzins, sondern nach dem gesamten Mietzinsrückstand. Dieser sei dann nicht mehr unerheblich, wenn er den Mietzins für einen Monat übersteige (was der Senat vorliegend errechnet hat).

Im Hinblick auf die nach Kündigung entstandenen weiteren Minderungsgründe dürfe sich der Mieter nicht berufen. Verstoße der Mieter gegen seine Rückgabepflicht infolge der Vertragsbeendigung, spiele die weitere Verschlechterung des Mietobjektes keine Rolle. Diese hätte nur bei Fortbestehen des Mietverhältnisses eine weitere Minderung zur Folge gehabt. Das folge daraus, daß den Vermieter nach Mietende keine Gebrauchsüberlassungspflicht mehr treffe. Mache der Vermieter allerdings umfassend sein Vermieterpfandrecht geltend, führe das wegen des darin dokumentierten fehlenden Rücknahmewillens zum Wegfall der Nutzungsentschädigung.

Die Vermieterin könne vorliegend auch Schadensersatz wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung verlangen. Ende nämlich ein befristetes Mietverhältnis - wie vorliegend - vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, sei der Mieter zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Vermieter in Gestalt des bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entstehe.

Das Recht zur Zurückweisung einer Kündigung, die von einem Vertreter ohne Vorlage einer Originalvollmacht ausgesprochen worden ist (§ 174 BGB), ist allgemein bekannt. Das OLG Düsseldorf weist auf eine weitere Facette in diesem Zusammenhang hin: Wird nämlich die Kündigung von einem Vertreter ausgesprochen, der der Kündigung nicht nur keine Vollmacht beifügt, sondern dem der Geschäftsherr (vorliegend also der Vermieter) überhaupt keine Vertretungsmacht eingeräumt hat, ist die Kündigung im Prinzip unbeachtlich, da sie unzulässig ist. Dasselbe gilt naturgemäß auch für den umgekehrten Fall der Kündigung durch einen Mieter. Wird die mangelnde Vertretungsmacht des Kündigenden vermutet, sollte der Kündigung deswegen widersprochen werden. Wird die mangelnde Vertretungsmacht nicht beanstandet, finden nach § 180 Satz 2 BGB nämlich die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Geschäft (die Kündigung) ist dann nach § 177 BGB schwebend unwirksam und kann nach Genehmigung des Geschäftsherrn (der Vertragsparteien) wirksam werden. Den Schwebezustand kann der Kündigungsempfänger beenden, in dem er den Vertragsgegner zur Erklärung gem. § 177 Abs. 2 BGB auffordert.

Übrigens (für den Nichtjuristen): Es ist zwischen Vertretungsmacht und Vollmacht zu unterscheiden. Der Geschäftsherr gibt dem Vertreter die Befugnis, für ihn zu handeln, hier also eine Kündigung auszusprechen. Diese Vertretungsmacht wird nach § 167 BGB durch Erklärung gegenüber dem Vertreter oder demjenigen erteilt, demgegenüber die Vertretung stattfinden soll (bei der Kündigung also dem Kündigungsempfänger). Diese Bevollmächtigung bedarf grundsätzlich keiner Form, wird aber üblicherweise durch eine Vollmachtsurkunde dokumentiert. Eben diese Urkunde meint § 174 BGB, die der Vertreter der Kündigungserklärung immer im Original beifügen sollte.

Der Leser der Entscheidung des OLG Düsseldorf könnte sich fragen, warum der Mieter sich einerseits nicht auf weitere Minderungsgründe nach der fristlosen Kündigung berufen darf und andererseits nur einen wegen später aufgetretener Tauglichkeitsmängel geringeren Schadensersatz wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung zahlen muß. Nach § 546 a BGB kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung jedenfalls die vereinbarte Miete (weiter) verlangen. Weil der Mieter die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgegeben hat, kann er sich nicht auf die während der Vorenthaltung neu auftretenden Mängel berufen. Der Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung kommt erst nach Rückgabe der Mietsache zum Zuge und umfaßt als Schadensersatz die Beträge, auf die der Vermieter Anspruch gehabt hätte, wenn das Mietverhältnis bis zur vertragsgemäßen Beendigung gedauert hätte. Konnte der Mieter also mit der gesetzlichen Frist ordentlich kündigen, erstreckt sich der Schadensersatzanspruch des Vermieters nur auf den Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.