Fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges bei zunächst hingenommenem Mietrückstand

Zur Frage der Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung bei zunächst hingenommenem, aber weiter auflaufendem Rückstand mit einem Teil des Mietzinses (hier: Mehrwertsteuer).

Die Kl. verlangt von der Bekl. zu 1 (nachstehend: die Bekl.) Räumung und Herausgabe von Räumen in einem Büro- und Geschäftshaus, die sie ihr mit schriftlichem Vertrag vom 28./29. Juni 1995 für die Zeit bis zum 31. Juli 2005 zum Betrieb eines Wohnheims für betreutes Wohnen vermietet hatte. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages bestimmt, daß zu dem Mietzins die Mehrwertsteuer zu leisten sei.

Durch Briefwechsel vom 2./4. August 1995 einigten die Parteien sich über die zusätzliche Anmietung eines Tiefgaragenstellplatzes ab 1. September 1995 zu einem Mietzins von 80 DM/mtl. zzgl. MwSt.

In der Folgezeit machte die Bekl. geltend, die von der Kl. ausgeübte Option zur Mehrwertsteuer sei umsatzsteuerrechtlich nicht zulässig gewesen. Mit Schreiben vom 14. Oktober 1996 kündigte sie der Kl. an, die laufenden Mietzahlungen ab November 1996 um die Mehrwertsteuer zu kürzen, und zahlte diese seitdem nicht mehr. Mit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 1997 widersprach die Kl. der Rechtsauffassung der Bekl., behielt sich die Nachforderung der Mehrwertsteuer vor und erklärte, die Streitfrage solle einer Regelung zugeführt werden. Nach einer Zahlungsaufforderung vom 11. Juli 1997 mit Fristsetzung forderten die späteren Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 9. September 1997 die Bekl. erneut auf, die einbehaltene Mehrwertsteuer bis spätestens 25. September 1997 nachzuentrichten; sie würden es bedauern, ihrer Mandantin nach Ablauf dieser Frist empfehlen zu müssen, Klage zu erheben. Mit Schreiben vom 20. November 1998 teilten sie der Bekl. mit, die Umsatzsteuerproblematik werde mit dem zuständigen Finanzamt geklärt; anschließend würden sie auf die Angelegenheit zurückkommen.

Mit weiterem Schreiben vom 8. Juli 1999 wiesen die späteren Prozeßbevollmächtigten darauf hin, daß ein erheblicher Mietrückstand aufgelaufen sei, der eine fristlose Kündigung rechtfertige. Bevor sie der Kl. empfehlen würden, diese auszusprechen und den Rückstand geltend zu machen, erhalte die Bekl. Gelegenheit, den Anspruch auf Nachentrichtung der einbehaltenen Beträge bis zum 25. Juli 1999 schriftlich dem Grunde nach anzuerkennen; die Kl. sei dann zu einer angemessenen Ratenzahlungsvereinbarung bereit. Andernfalls müßten sie ihr empfehlen, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Nachdem die Bekl. ein solches Anerkenntnis nicht abgegeben hatte, erklärte die Kl. mit Anwaltsschreiben vom 17. September 1999 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Bekl. sowie den das Wohnheim betreibenden Untermieter (Bekl. zu 2) zur Räumung bis 28. September 1999 auf.

Nach Erhebung und Zustellung der Räumungsklage sowohl gegen die Bekl. als auch deren Untermieter im Oktober 1999 zahlte die Bekl. den streitigen Mietrückstand in Höhe von 114.204 DM unter Vorbehalt.

Das Landgericht gab der Klage statt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Bekl. zu 2 wurde zurückgenommen, die der Bekl. führte zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden war, und insoweit zur Abweisung der Klage. Dagegen richtet sich die Revision der Kl., die der Senat angenommen hat.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die fristlose Kündigungserklärung der Kl. vom 17. September 1999 habe das auf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet ‑ auch nicht als ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist.

Die fristlose Kündigung sei unwirksam. Zwar hätte die Bekl. die Mehrwertsteuer nicht einbehalten dürfen, zumal im Berufungsverfahren unstreitig geworden sei, daß die Kl. die Mehrwertsteuer auf die Miete tatsächlich abgeführt habe. Ihre Option zur Mehrwertsteuer sei nach Maßgabe der Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG wirksam. Darauf komme es aber letztlich nicht an, weil die Bekl. auch im Falle einer unzulässigen Option einen Mietzins entrichten müsse, dessen Höhe dem vereinbarten Mietzins zuzüglich Mehrwertsteuer entspreche. Dies ergebe die ‑ im Falle der Unzulässigkeit der Option ‑ erforderliche ergänzende Auslegung des Vertrages im Hinblick darauf, daß die Kl. mit den vereinbarten Mehrwertsteuerbeträgen ersichtlich einen Teil ihrer Bau- und Finanzierungskosten im Wege des Vorsteuerabzugs habe abdecken wollen. Wäre dies nicht möglich erschienen, hätte sie den Nettomietzins entsprechend höher kalkuliert und die Bekl. sich dem aller Voraussicht nach nicht widersetzt.

Die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung ergebe sich aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Kl. habe ihr Recht zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges verwirkt, weil sie diesen jahrelang hingenommen habe. Zumindest stelle die Kündigung eine unzulässige Rechtsausübung dar, nachdem die Kl. die mit Schreiben vom 9. September 1997 in den Raum gestellte Zahlungsklage nicht erhoben und den Einbehalt der Mehrwertsteuer weitere eineinhalb Jahre hingenommen habe, ohne die Kündigung zuvor konkret anzudrohen. Eine solche Androhung sei auch in ihrem Schreiben vom 8. Juli 1999, in dem lediglich die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung angesprochen worden sei, nicht enthalten. Die Bekl. habe mit einer Kündigung um so weniger zu rechnen brauchen, als die Kl. entgegen ihrem Schreiben vom 20. November 1998 das Ergebnis der angestrebten Klärung mit dem Finanzamt nicht mitgeteilt habe. Hingegen hätte eine unmißverständliche Kündigungsandrohung zur Nachzahlung der einbehaltenen Beträge geführt, wie das Verhalten der Bekl. nach Zustellung der Klage zeige.

Auch als ordentliche Kündigung habe die Kündigungserklärung der Kl. das Mietverhältnis nicht beendet, da dessen Befristung bis zum 31. Juli 2005 wirksam sei. Zwar entspreche der durch Briefwechsel zustande gekommene Mietvertrag über den zusätzlichen Stellplatz nicht der Schriftform des § 566 BGB (a. F.). Dies stehe der Wahrung der Schriftform des ursprünglichen Mietvertrages aber nicht entgegen, weil der Mietvertrag über den Stellplatz ein separater, zusätzlicher Vertrag und kein den Ursprungsvertrag abändernder Nachtrag hierzu sei.

II. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Auf die Frage der Wahrung der Schriftform kommt es nicht an, weil die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges schon als solche zur Beendigung des Mietvertrages geführt hat und den geltend gemachten Räumungsanspruch begründet.

2. Ein die fristlose Kündigung rechtfertigender langfristiger Zahlungsrückstand in Höhe von weit mehr als zwei Monatsmieten (§ 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F.) lag vor. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bekl. habe die vereinbarte Mehrwertsteuer geschuldet, wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und läßt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die Revisionserwiderung erinnert hiergegen nichts.

3. Die Kl. war ‑ entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ‑ hier auch nicht ausnahmsweise wegen ihres vorausgegangenen Verhaltens gehindert, von ihrem Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen.

Die Kl. hat der Einbehaltung der Mehrwertsteuer ab November 1996 mit Schreiben vom 15. Mai 1997 und damit zu einem Zeitpunkt widersprochen, bis zu dem eine Verwirkung ihres frühestens Ende 1997 entstandenen Kündigungsrechts noch nicht in Betracht kam. Jeweils im Abstand von zwei Monaten hat sie die Bekl. zudem unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert und ‑ wenn auch sehr zurückhaltend ‑ Klage angedroht. Die Bekl. durfte deshalb auch weiterhin nicht darauf vertrauen, die Kl. werde aus dem erfolglosen Ablauf der gesetzten Nachfristen nicht die gesetzlich vorgesehenen Konsequenzen ziehen.

Aber selbst wenn man ‑ mit dem Berufungsgericht ‑ annähme, wegen der im November 1998 in Aussicht gestellten Klärung mit dem Finanzamt und dem nachfolgenden Schweigen der Kl. bis zum 8. Juli 1999 sei es dieser verwehrt, eine Kündigung auf Rückstände aus weiter zurückliegenden Zeiträumen zu stützen, wäre die hier ausgesprochene fristlose Kündigung vom 17. September 1999 nach § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F. auch allein wegen des nach diesem Zeitpunkt hinzugekommenen weiteren Rückstandes erneut gerechtfertigt und insoweit nicht treuwidrig gewesen. Denn spätestens mit diesem Schreiben vom 8. Juli 1999 hat die Kl. unmißverständlich darauf hingewiesen, daß der Rückstand eine fristlose Kündigung rechtfertige. Auch wenn diese nur mit der Formulierung angedroht wurde, daß die anwaltlichen Vertreter der Kl. ihr die Kündigung (nebst Erhebung der Zahlungsklage) anraten würden, sofern die Bekl. den Anspruch nicht bis zum 28. September 1999 zumindest dem Grunde nach anerkenne, mußte die Bekl. auch ohne weitere Vorwarnung mit einer solchen Kündigung rechnen. Sie durfte nicht darauf vertrauen, daß die Kl. der Empfehlung ihrer Anwälte nicht folgen werde.

4. Das Landgericht hat dem Räumungsanspruch gegen die Bekl. daher zu Recht stattgegeben. Diese Entscheidung kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen selbst treffen, da weiterer entscheidungserheblicher Sachvortrag nicht zu erwarten ist.

Der Vermieter verwirkt bei weiter auflaufendem Mietrückstand das Recht zur fristlosen Kündigung des Mieters wegen Zahlungsverzugs nicht deshalb, weil er den Zahlungsrückstand zunächst hinnimmt, entschied der BGH.

Gegen die fristlose Kündigung wegen Zahlungsrückstands hatte der Mieter eingewandt, daß die von der Vermieterin ausgeübte Option zur Mehrwertsteuer umsatzsteuerrechtlich nicht zulässig sei. Er hatte deshalb die Miete um den Betrag der Mehrwertsteuer gekürzt. Dadurch liefen für das Gewerbeobjekt Mietrückstände in Höhe von insgesamt 114.204 DM auf. Die Mietvertragsparteien stritten seit Ende 1996 um die Klärung der Steuerrechtsfrage. Der Vermieter zeigte sich großzügig und machte von seinem Recht zur Kündigung über Jahre hinweg keinen Gebrauch.

Gegenstand der Entscheidung war die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs ergeben kann. Der BGH entschied, daß Großzügigkeit einem Vermieter nicht zum Nachteil gereichen kann. Das Zuwarten bis zur Klärung durch das Finanzamt rechtfertige nicht die Annahme einer Verwirkung des Kündigungsrechts wegen Zahlungsverzugs, wie es das Berufungsgericht (OLG München) angenommen hatte. Ein Vermieter müsse nicht laufend eine Kündigung androhen, um diese nicht zu verwirken.