Fristlose Kündigung wegen geringer Feuchtigkeit

Fristlose Kündigung wegen geringer Feuchtigkeit; Zusammenfassung unterschiedlicher Minderungsquoten; Minderung; Willenserklärung; unerheblicher Mangel; Mietmängel

Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit des Mietobjekts (hier geringe Feuchtigkeit) oder eine entsprechende Vorenthaltung gibt dem Mieter nicht das Recht zur außerordentlichen Kündigung.

Unterschiedliche Minderungen während eines mehrmonatigen Zeitraums lassen sich zu einer einheitlichen durchschnittlichen Minderungsquote zusammenfassen.

Eine erst nach 21.00 Uhr per eMail oder Telefax eingegangene Willenserklärung (hier Annahme eines Vergleichsangebots) geht erst am folgenden Tag zu.

I. Die jeweiligen Rechtsvorgänger der Parteien schlossen unter dem 18. Dezember 1996 / 20. Januar 1997 einen Gewerberaummietvertrag (im Folgenden: MV). Der MV wurde durch mehrere Nachträge ergänzt. Die P. mbH (im Folgenden: P.) betrieb als Mieterin dort bis zum April 2008 einen Lebensmittelmarkt. Am 24. April/7. Mai 2008 vereinbarten die Kl. (Vermieterin) und P. einen weiteren Nachtrag zum Mietvertrag. Danach hatte die Mieterin folgende Zahlungen zu erbringen:

Grundmiete 8.487,99

19 % MwSt. 1.612,72

Erbbauzins 2.318,24

19 % MwSt. 440,47

Nebenkostenvorauszahlungen 390,00

19 % MwSt. 74,10

13.323,52

Im März bzw. April 2009 wurden im Zuge der Räumung des Objekts Feuchtigkeitsstellen an der rückwärtigen Gebäudewand in einem Bereich, in dem sich zuvor Kühlgeräte befunden hatten, festgestellt. Die Kl. sowie die für die Firma P. und danach für ihre Rechtsnachfolgerin, die Bekl., handelnde S. GmbH (im Folgenden: S.) beauftragten jeweils Sachverständige mit der Schadensbegutachtung. Ursache der ins Mauerwerk eindringenden Feuchtigkeit war ein zu hohes Niveau des Nachbargrundstücks infolge von Erdaufschüttungen. In der Folgezeit rügte die Bekl. diese Mängel und setzte der Kl. Fristen zur Beseitigung. Die Kl. konnte die an der Außenwand erforderlichen Arbeiten zunächst nicht ausführen, weil ihr der benachbarte Grundstückseigentümer den Zutritt verweigerte. Im Juli 2009 dichtete die Kl. den Bereich von innen ab. Nachdem der von der S. hinzugezogene Gutachter Dipl.-Ing. G. bei Feuchtigkeitsmessungen Ende Juni 2009 und bei einem Nachschautermin am 25. August 2009 zu hohe Feuchtigkeitswerte ermittelt hatte, setzte die S. der Kl. am 11. September 2009 erneut eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 30. September 2009. Bereits am 28. September 2009 erklärte die S. für die Bekl. die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Die Kündigung war gerichtet an die M. GmbH, welche von der Kl. mit der Verwaltung des Objekts betraut war. Unter dem 30. September 2009 wies die Kl. die Kündigung zurück.

Die Mietzahlungen leistete die Bekl. bis einschließlich September 2009 in der vertraglich vereinbarten Höhe. Ab Oktober 2009 leistete sie keine Zahlungen mehr.

Im Oktober 2009 konnte die Kl. eine Isolierung des Außensockels durchführen lassen, nachdem sich der benachbarte Grundstückseigentümer hiermit einverstanden erklärt hatte. Bereits zuvor, nämlich zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Sommer 2009 waren die Erdaufschüttungen entfernt worden.

Am 27. Oktober 2009 unterbreitete die S. per eMail (Uhrzeit: 14.52 Uhr) der Kl. das Vergleichsangebot, eine Zahlung in Höhe von 199.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer zur Abgeltung aller Ansprüche leisten zu wollen. Das Angebot war bis zum 11. November 2009 befristet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf Bezug genommen. Die Kl. erklärte die Annahme dieses Angebots am Tag des Fristablaufs per eMail um 21.04 Uhr und per Telefax, eingegangen bei der S. um 21.10 Uhr. Die S. wies mit Schreiben vom 12. November 2009 die Annahmeerklärung unter Hinweis auf § 130 BGB als verspätet zurück.

In der Folgezeit übersandte die Bekl. der Kl. eine Kiste mit Schlüsseln. Zwischen den Parteien ist streitig, ob mit ihnen ein Zugang zum Objekt möglich ist.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2010 kündigte die Kl. das Mietvertragsverhältnis unter Hinweis auf Zahlungsverzug fristlos.

Die Kl. hat die Auffassung vertreten: Der Vergleich sei wirksam zustande gekommen, da ihre Annahmeerklärung noch rechtzeitig erfolgt sei. Die fristlose Kündigung sei unwirksam gewesen, da das Objekt zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vertragsgemäß gewesen sei.

II. Die zulässige Berufung der Bekl. hat in nur geringem Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie zurückzuweisen.

Die Bekl. schuldet aufgrund der im Oktober 2009 durchgeführten Mängelbeseitigung bis einschließlich Dezember 2009 den ungeminderten Mietzins in Höhe von 38.578,23 € (3 x 12.859,41), wobei sie aufgrund der mit dem 31. Dezember 2010 eingetretenen Abrechnungsreife keinen Anspruch mehr auf eine Vorauszahlung der Nebenkosten hat. Die von der Bekl. erklärte fristlose Kündigung vom 28. September 2009 war unbegründet und vermochte das Mietverhältnis nicht zum Ablauf des Monats September 2009 zu beenden[...]

1. Der Senat folgt nicht der vom Landgericht vertretenen Auffassung, nach der das von der Bekl. am 27. Oktober 2010 unterbreitete Vergleichsangebot von der Kl. noch am 11. November 2009 und damit rechtzeitig angenommen wurde und somit eine Beendigung des Mietverhältnisses durch Abschluss eines Vergleichs erfolgt ist. Vielmehr geht der Senat entsprechend der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (st. Rspr. seit RGZ 144, 289 [291]; BGHZ 67, 271 [275]; zuletzt: BGH GE 1004, 614 = NJW 2004, 1320 ff.) und dem Schrifttum (MünchKomm/Einsele, BGB, 5. Auflage, § 130 Rn. 19 f. m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, § 130 Rn. 6 m.w.N.; Beckscher Onlinekommentar/Wendtland, Stand: 1.10.2010, § 130 Rn. 13; a.A: Staudinger/Singer/Benedict, BGB, Neubearbeitung 2004, § 130 Rn. 49 ff.) davon aus, dass eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung erst dann als zugegangen gilt, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangte und dieser unter gewöhnlichen Umständen von ihr Kenntnis nehmen konnte. Dies war hier jedoch nicht der Fall.

Diese Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht nach „gewöhnlichen Umständen" aufgrund der Übersendung per eMail und Telefax, jeweils erst nach 21.00 Uhr, nicht. Auch wenn es unterschiedliche Auffassungen dazu gibt, wann es als „Unzeit" anzusehen ist, zu der auf der Empfangseinrichtung des Adressaten eine Willenserklärung eingeht, bei diesem jedoch nach den „gewöhnlichen" Umständen nicht mehr mit einer Kenntnisnahme gerechnet werden muss, so ist hier davon auszugehen, dass bei der S. jedenfalls nach 21.00 Uhr mit einer solchen nicht mehr gerechnet werden durfte. In Teilen der Rechtsprechung werden Zeiten nach 18.05 Uhr (BayVerfGH NJW 1993, 519 f.), nach 16.30 Uhr (BAG NJW 1984, 1651) oder nach 16.50 Uhr (OLG Hamm NJW-RR 1995, 1188) genannt (vgl. hierzu Staudinger/Singer/Benedict, a.a.O., Rn. 75), zu denen der Empfänger mit einem Zugang nicht mehr rechnen muss. Werden eine eMail oder ein Telefax erst am späten Abend versendet, so gehen sie erst am nächsten Tag zu, wenn beim Eingang mit der Leerung der Mailbox bzw. dem Erhalt des Faxausdrucks am selben Tag nicht mehr gerechnet werden kann. Denn eine Kenntnisnahme ist bei gewerblich Tätigen regelmäßig nur innerhalb der Geschäftszeit der Fall. Die S., auf die, da sie Empfangsvertreterin der Bekl. war, hier abzustellen ist, hatte jedenfalls abends nach 21.00 Uhr keine Geschäftszeiten mehr. Sie ist lediglich mit der Verwaltung der Liegenschaften der Bekl. und anderer zum Tengelmann- Konzern gehörender Objekte befasst und dieser Tätigkeitsbereich steht mit den Öffnungszeiten der von der Bekl. betriebenen Supermärkte in keinem Zusammenhang. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Öffnungszeiten der Supermärkte bis 22.00 Uhr überhaupt einen Rückschluss darauf zulassen, bis wann mit der Entgegennahme mietvertraglicher Erklärungen gerechnet werden kann.

Auch der von der Kl. bemühte Vergleich zu den rund um die Uhr zugänglichen Internetangeboten von Banken und anderen Dienstleistern führt zu keiner anderen Beurteilung. Dass durch das Internet die Möglichkeit geschaffen wurde, im elektronischen Verkehr Bank-, Kauf- oder sonstige Geschäfte zu erledigen, ändert nichts daran, dass die Kenntniserlangung durch eine natürliche Person eben nicht rund um die Uhr erwartet werden kann. Auch die technische Möglichkeit, überall auf der Welt auf einen eMail-Account zugreifen zu können, kann nicht zu Lasten des Empfängers dazu führen, dass allein die Möglichkeit der Kenntnisnahme schon als ausreichend erachtet wird. Der Bundesgerichtshof verlangt mit guten Gründen zum Schutz des Empfängers darüber hinaus, dass „unter gewöhnlichen Umständen" mit einer Kenntnisnahme gerechnet werden kann (BGH a.a.O.).

Somit erfolgte ein Zugang erst nach Fristablauf am Folgetag, nämlich am 12. November 2009. Damit war das Angebot der Bekl. gemäß § 146 BGB erloschen und konnte von der Kl. nicht mehr wirksam angenommen werden. Ihr in der verspäteten Annahme des Vergleichs liegendes neues Angebot (§ 150 Abs. 1 BGB) hat die Bekl. abgelehnt.

2. Der Gewerbemietvertrag der Parteien wurde nicht durch die fristlose Kündigung der Bekl. vom 28. September 2009 beendet.

a. Zwar war die Kündigung nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie von der S. GmbH im Namen der Bekl. und nicht von dieser selbst erklärt worden war. Denn die Kl. hat diese Kündigung nicht unter Hinweis auf eine fehlende Vollmachtsurkunde zurückgewiesen. Die Ausführungen der Kl.: „Ihre Kündigung ist daher schon sachlich unbegründet und wird zurückgewiesen. Es kann daher offenbleiben, ob das Schreiben vom 28.9.2009 überhaupt als wirksame Kündigung anzusehen ist." lässt nicht erkennen, dass sie gerade den fehlenden Nachweis der Vollmacht der S. GmbH beanstanden wollte, was jedoch erforderlich gewesen wäre (vgl. hierzu nur Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 174 Rn. 6 mit zahlreichen Nachweisen).

b. Die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind im Übrigen nicht ersichtlich.

aa. Sie folgt schon daraus, dass die für die Bekl. handelnde S. GmbH der Kl. mit Schreiben vom 11. September 2009 eine Abhilfefrist bis zum 30. September 2009 eingeräumt hat, aber bereits zwei Tage vorher, nämlich mit Schreiben vom 28. September 2009 die fristlose Kündigung des Vertrages erklärte. Eine vor Ablauf der Abhilfefrist ausgesprochene Kündigung ist jedoch unwirksam. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Vermieter die Abhilfe vor Fristablauf endgültig und bestimmt verweigert hat (vgl. zum Vorstehenden Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Auflage 2011, § 543 Rn. 40 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Denn die Kl. hat sich stets um die Beseitigung der Feuchtigkeit bemüht. Sie hat unstreitig im Juli 2009 den Putz bis zum Mauerwerk abschlagen und einen feuchtigkeitsundurchlässigen Sperrputz auftragen sowie die Wand neu anstreichen lassen. Auch wenn dadurch natürlich nicht verhindert werden konnte, dass weiterhin von außen - sofern die Erdaufschüttungen auf dem Nachbargrundstück zu diesem Zeitpunkt noch nicht beseitigt waren - Feuchtigkeit eindringen und dann über kurz oder lang die Innenabdichtung überwinden konnte, so wurde gleichwohl zunächst eine Abhilfe geschaffen und die nahezu vollständige Gebrauchstauglichkeit wieder hergestellt.

bb. Des Weiteren war der Mangel zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung Ende September 2009 allenfalls noch in geringem Umfang vorhanden, weshalb auch keine erhebliche Gebrauchseinschränkung für den Betrieb eines Supermarktes zu befürchten gewesen wäre. Eine fristlose Kündigung kann darauf nicht mit Erfolg gestützt werden.

Der Senat verkennt nicht, dass das Vorliegen einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB grundsätzlich keine Darlegungen des Mieters dazu erforderlich macht, warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar sein soll. Vielmehr genügt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (GE 2009, 709 = NJW 2009, 2297 f.; GE 2006, 1606 = NJW 2007, 147 ff.) im Grundsatz, wenn einer der dort genannten Tatbestände vorliegt. Dies hat der Bundesgerichtshof jedenfalls in einem Fall entschieden, in dem ein nicht behebbarer Mangel, nämlich die fehlende Gewährung der vereinbarten Wohnfläche der vom Mieter ausgesprochenen fristlosen Kündigung zugrunde lag (BGH GE 2009, 709 = NJW 2009, 2297).

Es ist jedoch anerkannt, dass die nach § 542 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung erforderliche Notwendigkeit einer erheblichen Störung bzw. des Vorliegens eines besonderen Interesses des Mieters an der fristlosen Kündigung, welche einen Missbrauch des Kündigungsrechts in Bagatellfällen ausschließen sollte, auch nach heutigem Recht erforderlich ist. Sie wird zutreffend daraus gefolgert, dass es sich bei dem Kündigungsrecht des Mieters aus § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur um einen besonderen Anwendungsfall des allgemeinen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB handelt, das schon definitionsgemäß nur in schwerwiegenden Fällen eingreift. Es gilt nicht in Bagatellfällen, was ebenfalls auch aus dem zumindest entsprechend anwendbaren § 536 Abs. 1 S. 3 BGB folgt. Eine unerhebliche Minderung oder Vorenthaltung schließt das Kündigungsrecht des Mieters aus (BGH GE 1006, 1606 = NZM 2006, 929 [930, Tz. 20] = NJW 2007, 147; KG GE 2005, 1426 [1427]; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, § 543 Rn. 25 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 Rn. 41 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rn. 19 m.w.N.). Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung lag jedoch kein gravierender Mangel mehr vor, der die sofortige Vertragsbeendigung hätte rechtfertigen können.

Aufgrund der von der Kl. getroffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen war die betroffene Innenfläche, die ohnehin nur 4 % der Gesamtwandfläche ausmachte, Ende Juli 2009 neu verputzt worden. Betroffen war lediglich eine Fläche von 30 m2 (vgl. Schreiben des Dipl.-Ing. G. vom 21. Juli 2009, während die gesamte Wandfläche 800 m2 betrug (vgl. Gutachten des Dipl.-Ing. G. vom 25. Juni 2009). Dies stellt einen nur unbedeutenden Umfang dar. Zudem hat Herr G. - zunächst und bezogen auf den Juni 2009 - eine Putzzerstörung, Salzausblühungen und Wasserränder (Gutachten S. 6), aber keinen Schimmelpilz festgestellt. Soweit die Bekl. im Berufungsrechtszug erstmals zu den angeblichen Schimmelbildungen in den Räumen vorträgt, ist dieses Vorbringen von der Kl. bestritten worden und gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. In erster Instanz hat die Bekl., obwohl hierzu aufgrund des seinerzeitigen Sach- und Streitstands sowie aufgrund der von ihr erhobenen Widerklage mit dem Feststellungsbegehren, das Mietverhältnis sei aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 28. Oktober 2009 beendet worden, hinreichend Anlass bestand, nichts zu der nunmehr behaupteten Schimmelbildung ausgeführt. Vielmehr hat sie zu einer angeblichen Schimmelbildung nur für den Zeitraum vor Februar 2009, nämlich für die Zeit von 1999 bis 2006 vorgetragen („in der Vergangenheit", vgl. Schriftsatz vom 22. Februar 2010) und sich zur Begründung für die außerordentliche Kündigung lediglich auf „Feuchtigkeit" bezogen. Insoweit hat sie sich die Ausführungen des Privatgutachters G. zu Eigen gemacht, der für diesen Zeitpunkt zunächst keine Angaben zu einer Schimmelbildung gemacht hatte. Dies sieht nun auch die Bekl. selbst so, wobei sie relativierend ausführt: „Dass der Begriff „Schimmelbildung" in dem Gutachten vom 25. Juni 2009 nicht ausdrücklich verwendet wurde, ist im Hinblick auf die faktische Gebrauchsuntauglichkeit des Objekts ohne Bedeutung.". Damit verkennt sie indes, dass die Schimmelbildung möglicherweise zu einer teilweisen oder vollständigen Gebrauchsuntauglichkeit führen kann, ohne deren Feststellung jedoch hiervon nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann.

Die Kl. wiederum hat bereits erstinstanzlich den Umfang und die Auswirkungen der Feuchtigkeitserscheinungen im Hinblick auf die behaupteten Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit durchgehend bestritten und zu den Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorgetragen (vgl. Schriftsätze vom 29. April und 5. Juli 2010). Sie bestreitet auch im Berufungsrechtszug unter Bezugnahme auf die Ausführungen des von ihr hinzugezogenen Privatgutachters Z. substantiiert die Schimmelbildung und die damit angeblich verbundene völlige Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit des Objekts. Das ergänzende Vorbringen der Bekl. ist deshalb verspätet und zurückzuweisen, zumal Gründe dafür, weshalb die Bekl. erst jetzt zu der Schimmelbildung vorträgt, auch nicht aufgezeigt wurden. Es ist deshalb zu ihren Lasten von einer nachlässigen Prozessführung auszugehen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Abgesehen davon, dass aus den vorgenannten Gründen eine Schimmelbildung nicht angenommen werden kann, hat die Kl. hinsichtlich der zeitlichen Abläufe unwidersprochen vorgetragen, dass der Grundstücksnachbar im Sommer 2009 die Bodenanschüttung entfernt hat. Es kann deshalb nicht sicher davon ausgegangen werden, dass Ende September 2009 noch erhebliche Feuchtigkeit vorhanden war. Denn die Feststellungen und Messungen des Privatgutachters G. datieren auf den 25. August 2009. Er hat zwar sehr feuchte bis nasse Stellen im Wandsockelbereich der betroffenen Flächen gemessen, diese Messungen lagen aber beim Ausspruch der fristlosen Kündigung mehr als einen Monat zurück und lassen deshalb keinen sicheren Rückschluss auf die tatsächlich noch vorhandene Feuchtigkeit zu. Vielmehr ist aufgrund des - in der Sache nicht bestrittenen - Vorbringens der Kl. zu ihren Abhilfemaßnahmen im Innenbereich und der Beseitigung der Bodenaufschüttungen davon auszugehen, dass Ende September 2009 eine nur noch unerhebliche Störung der Gebrauchstauglichkeit vorlag.

Eine erhebliche Störung der Gebrauchstauglichkeit lag mithin im Oktober 2009 nicht mehr vor, weshalb die Bekl. den Mietzins für diesen Monat ungekürzt schuldet.

Soweit der Senat die bis September 2009 eingetretene Minderung in Höhe von 15 % angenommen hat, beruht dies auf einer zusammenfassenden Betrachtungsweise im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO (vgl. hierzu auch Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 536 Rn. 33 am Ende). [...]

Anmerkung: Nicht rechtskräftig; die Nichtzulassungsbeschwerde der Bekl. ist beim Bundesgerichtshof unter XII ZR 79/11 anhängig.

Der Mieter kann wegen unerheblicher Mängel nicht fristlos kündigen. Unterschiedliche Minderungen lassen sich zu einer einheitlichen Minderungsquote zusammenfassen. Die Annahme eines Vergleichsangebots nach 21.00 Uhr am Tag des Fristablaufs per eMail ist verspätet.

Infolge eines zu hohen Niveaus des Nachbargrundstücks wegen dortiger Erdaufschüttungen traten in den von der Beklagten gemieteten Gewerberäumen Feuchtigkeitsstellen an der rückwärtigen Gebäudewand auf. Die Beklagte rügte diese Mängel gegenüber der klagenden Vermieterin, die im Juli 2009 den Bereich von innen abdichtete. Als im August 2009 weiterhin zu hohe Feuchtigkeitswerte an einer Fläche von 30 m2 der insgesamt 300 m2 betragenden Wandfläche festgestellt wurden, setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis 30. September 2009. Bereits am 28. September 2009 erklärte die für die Beklagte handelnde S. GmbH die fristlose Kündigung, ohne eine Vollmacht der Beklagten beizufügen, und zahlte ab Oktober 2009 keine Mieten mehr. Ein von der S. GmbH der Klägerin unterbreitetes Vergleichsangebot über die Zahlung eines bestimmten Betrages zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche nahm die Klägerin per eMail um 21.04 Uhr des letzten Tages der gesetzten Frist an. Der darauf gestützten Zahlungsklage gab das Landgericht statt. Dagegen richtete sich die Berufung der Beklagten.

Das OLG Düsseldorf wies die Berufung im Wesentlichen zurück. Zwar ergebe sich die Klageforderung nicht aus dem Vergleich, weil dieser infolge verspäteter Annahme des Vergleichsangebots nicht zustande gekommen sei. Denn die Beklagte habe mit der Annahmeerklärung um 21.00 Uhr des letzten Tages der Frist nicht mehr zu rechnen brauchen. Die Klage sei aber begründet, weil der Klägerin die geltend gemachten Mieten ab Oktober 2009 im Wesentlichen zustünden. Die durch die S. GmbH ausgesprochene Kündigung sei zwar nicht schon deswegen unwirksam, weil ihr die Vollmacht der vertretenen Beklagten nicht beigefügt gewesen sei. Denn die Klägerin habe die Kündigung nicht wegen fehlender Vollmacht zurückgewiesen. Die Kündigung sei aber verfrüht und mangels Kündigungsgrundes unberechtigt gewesen. Denn im Kündigungszeitpunkt sei die zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist noch nicht abgelaufen gewesen, und die verbliebene Feuchtigkeit sei derart gering gewesen, dass eine fristlose Kündigung notwendig gewesen sei. Soweit noch Mängel unterschiedlicher Intensität vorhanden gewesen seien, könnten die sich daraus ergebenden Minderungsquoten zu einer Minderungsquote für die streitbefangene Zeit zusammengefasst werden.

Hinsichtlich des verspäteten Zugangs der Annahme des Vergleichs ist die Entscheidung vertretbar. Auch wenn in dem Vergleichsangebot die Annahme des Vergleichs durch eMail angeboten wird - etwa durch Angabe der eMail-Adresse - , braucht der Antragende mit dem Eingang der Antwort nur unter regelmäßigen Umständen erwarten, also nicht nach 21.00 Uhr. Soweit jedoch die Kündigung wegen Fehlens eines Kündigungsgrundes für unwirksam gehalten wird, erscheint die Entscheidung angreifbar. Es erscheint zumindest systematisch gewagt, das Merkmal der Unzumutbarkeit aus § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB in das Kündigungsrecht des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB hineinzuinterpretieren. Dennoch wird überwiegend angenommen, dass die Kündigung bei Bagatellmängeln ausgeschlossen ist.

Harald Kinne