Fristlose Kündigung des Baubetreuervertrages

Ein auf wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens ("finanzwirtschaftliche Baubetreuung") gerichteter Dienstvertrag mit dem Bauherrn verpflichtet den Dienstverpflichteten regelmäßig zur Leistung von "Diensten höherer Art". Das Recht zur fristlosen Kündigung dieses Dienstverhältnisses kann grundsätzlich nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei ausgeschlossen werden.

Der Bekl., Architekt und Inhaber eines Baugeschäfts, der Mietwohnungen im sozialen Wohnungsbau plante und errichtete, schloß Mitte 1997 mit der Rechtsvorgängerin der Kl. (im folgenden: Kl.) "Baubetreuungs"-Verträge unter anderem für die Bauvorhaben D. und H. Nach dem jeweils von beiden Vertragspartnern unterzeichneten, von der Kl. vorformulierten, Vertragstext beauftragte der Bekl. als Bauherr die Kl., das Bauvorhaben in dem vereinbarten Umfang "als finanzwirtschaftlicher Baubetreuer vorzubereiten und durchzuführen". Im Rahmen dieser finanzwirtschaftlichen Baubetreuung hatte die Kl. folgende Leistungen zu erbringen:

"- in Vorbereitung des Bauvorhabens die Beratung des Bauherrn bei allen die finanzielle Abwicklung des Bauvorhabens betreffenden Fragen, insbesondere die Prüfung von Förderungsmöglichkeiten und die Entwicklung eines geeigneten Förderkonzeptes

- die Unterstützung des Bauherrn bei der Einholung der Zustimmung der Belegenheitsgemeinde zu dem geplanten Bauvorhaben und der Förderung mit einem Kommunaldarlehen gemäß Förderrichtlinie

- die Unterstützung und Beteiligung bei der Entwicklung und Abstimmung des Betreuungskonzeptes mit dem Betreuungsträger gemäß Förderrichtlinie (sofern erforderlich)

- die Erstellung eines Finanzierungskonzeptes und einer vorläufigen Wirtschaftlichkeitsberechnung auf Basis der vorgelegten Planung

- die Beteiligung und Unterstützung bei der Schaffung der Fördervoraussetzungen

- die Bearbeitung der Förderungsanträge

- die Beteiligung bei der Durchsetzung der Förderungs- und Finanzierungsanträge

- die Prüfung der abzuschließenden notariellen Verträge (sofern erforderlich)

- die Bearbeitung der Darlehensverträge zur Erlangung der Auszahlung der Darlehensmittel

- die geforderte Sicherstellung der Darlehensmittel betreiben und überwachen

- die Beschaffung und Bereitstellung aller für die Auszahlung der Zwischen- und Endfinanzierungsmittel nötigen Unterlagen

- die Anforderung der Finanzierungsmittel entsprechend dem jeweils erreichten Bautenstand

- die Beteiligung bei der Aufstellung der Schlußabrechnung gegenüber berechtigten Dritten

- die Beratung des Bauherrn im Falle der Weiterveräußerung der geplanten Wohnanlage bei der Gestaltung und Entwicklung der Veräußerungsunterlagen und des Kaufvertrages unter finanzwirtschaftlichen Gesichtspunkten im Hinblick auf die Übernahme von abgeschlossenen Finanzierungs- und sonstigen Verträgen.

Für die Durchführung der angeführten Leistungen sollte die Kl. ein pauschales Entgelt in Höhe - einschließlich Umsatzsteuer - der von der Investitionsbank Sch. in der Bewilligungswirtschaftlichkeitsberechnung festgestellten Kosten der Verwaltungsleistungen erhalten. Das Entgelt war in mehreren Stufen je nach dem Stand der Bewilligung und Auszahlung der öffentlichen Baudarlehen fällig.

Weiter hieß es in dem Vertragsformular:

"Dieser Baubetreuungsvertrag kann von jedem Vertragspartner nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor allem dann vor, wenn trotz Mahnung und einer schriftlich gesetzten angemessenen Frist Auftragsverpflichtungen nicht eingehalten werden oder wenn sonstige Umstände eintreten oder bekannt werden, die eine Fortsetzung des Auftrages nicht zumutbar erscheinen lassen ..."

Mit Schreiben vom 24. September 1997 erklärte der Bekl. die Kündigung (u. a.) der Verträge betreffend die Bauvorhaben D. und H. "aus wichtigem Grund". Die Kl. trat dieser Kündigung entgegen.

(...) a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch der Kl. nach dem Recht des Dienstvertrages (§ 611 BGB) in Betracht gezogen. Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Ergebnis und in der Begründung darin, daß die zwischen den Parteien abgeschlossenen "Baubetreuungsverträge" als Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (§ 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 611 BGB), zu qualifizieren sind. Diese rechtliche Einordnung wird im Revisionsverfahren auch von keiner der Parteien in Frage gestellt, ebensowenig wie die Gültigkeit der Verträge im Blick auf das Rechtsberatungsgesetz und auf § 138 BGB.

b) Weiterhin ist dem Berufungsgericht im Ansatz darin beizupflichten, daß die Kl. unbeschadet der Kündigungserklärung des Bekl. vom 27. September 1997 Anspruch auf die gesamte vertraglich vereinbarte Vergütung - unter Anrechnung des Ersparten oder anderweitig Verdienten gemäß § 615 Satz 2 BGB - hätte, wenn der Ausspruch der vorzeitigen Kündigung keine Wirkung gehabt hätte (§ 611 Abs. 1, § 615 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Anders als das Berufungsgericht meint, fehlt es jedoch an letzterer Voraussetzung; vielmehr war die (vorzeitige) Kündigung nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt wirksam. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten in den "Baubetreuungsverträgen" die nach dem Gesetz bestehende jederzeitige Kündigungsmöglichkeit (vgl. § 621 Nr. 5, § 627 Abs. 1 Satz 1 BGB) wirksam rechtsgeschäftlich ausgeschlossen, kann auf dieser Grundlage nicht gefolgt werden.

aa) Es ist nach dem bisherigen Parteivortrag davon auszugehen, daß es sich bei dem - formularmäßigen - Text der unterzeichneten "Baubetreuungsverträge" um von der Kl. gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, also um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG a.F. (= § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) handelt; daß die Vertragsbedingungen, insbesondere die Klausel über die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten, zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt seien (vgl. § 1 Abs. 2 AGBG a.F. = § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.), wird nicht behauptet.

(...)

(2) Die Unwirksamkeit der Kündigungsklausel in den streitgegenständlichen "Baubetreuungsverträgen" ergibt sich jedoch aus der Generalklausel in § 9 AGBG a.F. (= § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach Absatz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift ist im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizutreten, daß die von ihm im Blick auf § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F. allein zum Prüfungsmaßstab genommene dispositive Vorschrift des § 621 Nr. 5 BGB (grundsätzlich jederzeitige Kündbarkeit eines Dienstverhältnisses, bei dem die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist) das Unangemessenheitsurteil hier für sich genommen nicht rechtfertigen könnte. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die Grundgedanken der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit des Ausschlusses des Kündigungsrechts des Bestellers eines Werks nach § 649 Satz 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98 - NJW 1999, 3261, 3262) auf das Dienstvertragsrecht nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es sind gute Gründe für eine Regelung im Rahmen von Dienstverträgen der vorliegenden Art denkbar, durch die bei umfangreichen Projekten - wie hier - zur Sicherung beider Vertragspartner die (jederzeitige) ordentliche Kündbarkeit für beide Seiten ausgeschlossen wird.

Die Klausel betreffend die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten auf die Kündigung aus wichtigem Grund hält der Angemessenheitskontrolle nach § 9 AGBG a.F. aber im Blick auf § 627 Abs. 1 BGB nicht stand. Nach dieser Vorschrift ist bei einem Dienstverhältnis die Kündigung auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Revisionsrechtlich ist davon auszugehen, daß der Tatbestand dieser Bestimmung für die Vertragsverhältnisse nach den hier in Rede stehenden "Baubetreuungsverträgen" gegeben ist. § 627 Abs. 1 BGB trägt mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit für beide Teile dem gegenseitigen Vertrauensverhältnis in der Weise Rechnung, daß es für den Fall des Vertrauensverlustes, aus welchem Grunde er auch immer eintreten sollte, eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses ermöglicht (Staudinger/Preis [2002] § 627 Rn. 8). Bei derartigen, ganz auf persönliches Vertrauen gestellten und zudem lockeren, nicht auf eine ständige Tätigkeit gerichteten Dienstverhältnissen soll der Freiheit der persönlichen Entschließung eines jeden Teils im weitesten Ausmaß gewahrt werden (Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 278 m.w.N.). Das ist ein auf einem Gerechtigkeitsgebot beruhender Rechtsgrundsatz, mit dem die Verweisung auf das Kündigungsrecht aus § 626 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unvereinbar ist. Dementsprechend vertritt die herrschende Meinung in der Rechtsprechung und der Fachliteratur den Standpunkt, daß durch Allgemeine Geschäftsbedingungen das außerordentliche Kündigungsrecht des § 627 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann (BGHZ 106, 341, 346 f für Ehe- und Partnerschaftsvermittlungsverträge; Staudinger/Preis aaO.; MünchKomm/BGB-Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 31; Palandt/Weidenkaff aaO. § 627 Rn. 5; a.A. AG Göppingen NJW 1981, 1675 f.). Ob und inwieweit Ausnahmen in Betracht kommen können (BGHZ 106, 341, 346 hält eine differenzierte Betrachtungsweise offen; für ärztliche Behandlungsverträge vgl. Wertenbruch MedR 1994, 394, 396 f), braucht hier nicht vertieft zu werden. Es gibt keinen Gesichtspunkt, wegen dessen der genannte Grundsatz für die - stark auf persönliches Vertrauen ausgerichteten - "Baubetreuungsverträge" zwischen der Kl. und dem Bekl. nicht gelten soll, nicht anders als etwa für Steuerberatungsverträge (dazu OLG Koblenz NJW 1990, 3153; BB 1993, 2183, 2184) oder auch für Projeksteuerungsverträge, soweit sie als Dienstverträge einzuordnen sind (OLG Düsseldorf NJW 1999, 3129, 3130; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Januar 1995 - VII ZR 49/94 - NJW-RR 1995, 855).

(...)

Wer "Dienste höherer Art" zu leisten hat, die ein Vertrauensverhältnis voraussetzen, kann den Vertrag fristlos kündigen (und ihm kann fristlos gekündigt werden), ohne daß es dafür eines besonderen Kündigungsgrundes bedarf. Dieses Recht kann nicht durch Formularvertrag ausgeschlossen werden.

Der Beklagte plante und errichtete Mietwohnungen im sozialen Wohnungsbau und schloß dafür mit der Klägerin einen Baubetreuungsvertrag ab, der einen umfangreichen Pflichtenkatalog enthielt. Eine Kündigung sollte nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich sein. Später kündigte der Beklagte den Vertrag, und die Klägerin verlangte ihre Vergütung.

Mit Urteil vom 9. Juni 2005 hielt der Bundesgerichtshof die Kündigung für wirksam. Bei dem Baubetreuungsvertrag handele es sich nicht um einen Werkvertrag, sondern um eine Geschäftsbesorgungsvertrag über Dienste höherer Art. Dieser Vertrag könne nach § 627 BGB jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden; ein formularmäßiger Ausschluß dieses Kündigungsrechts sei nach § 307 BGB unwirksam, da der Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werde. Ein Baubetreuungsvertrag sei ebenso auf persönliches Vertrauen ausgerichtet wie ein Steuerberatungsvertrag oder ein Projektsteuerungsvertrag.

Persönliches Vertrauen kann nur einer natürlichen Person übertragen werden (KG NJW-RR 2003, 1062), so daß die fristlose Kündigung nicht möglich gewesen wäre, wenn der Beklagte den Vertrag mit einer GmbH als Baubetreuerin abgeschlossen hätte. Ähnliches dürfte für eine OHG oder eine KG gelten, wohl aber nicht für eine GbR. Aus dem Urteil des BGH geht nicht hervor, worum es sich bei der Klägerin handelte.