Fristlose und/oder ordentliche Kündigung wegen unerlaubter Untervermietung (an Touristen) nur nach erfolgloser Abmahnung

Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen unbefugter entgeltlicher Gebrauchsüberlassung einer vom Mieter über ein Internetportal („airbnb“) angebotenen Mietwohnung an Touristen ist - ebenso wie die darauf gestützte ordentliche Kündigung - grundsätzlich nur dann wirksam, wenn der Vermieter den Mieter vor Ausspruch der Kündigung erfolglos abgemahnt hat.

Das Amtsgericht hat die Klage zutreffend abgewiesen. Die Bekl. sind nicht nach §§ 985, 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, die streitgegenständliche Wohnung an die Kl. herauszugeben. Denn weder die fristlose noch die ordentliche Kündigung, welche die Kl. in dem Schreiben vom 21.8.2015 ausgesprochen hat, vermochten das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis wirksam zu beenden.

Der Kl. ist zuzugeben, dass die - unstreitig in drei Fällen erfolgte - unerlaubte Gebrauchsüberlassung an Dritte nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB einen „wichtigen Grund” begründet. Allerdings hat die Kl. die Bekl. nicht nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt, obwohl dies erforderlich war; eine Ausnahme nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB kann der Vermieter vor Ausspruch einer verhaltensbedingten fristlosen Kündigung nur dann von einer Abmahnung absehen, wenn diese entweder offensichtlich keinen Erfolg verspricht (Nr. 1) oder aber besondere Gründe unter Abwägung der beiderseitigen Interessen hierfür streiten (Nr. 2). So liegt der Fall indes hier nicht.

Zunächst kann keine Entbehrlichkeit nach § 543 Abs. 3 Satz Nr. 1 BGB angenommen werden. Denn die Bekl. haben spätestens am 27.8.2015 - unmittelbar nach Erhalt der Kündigung am 25.8.2015 - ihr Nutzerprofil auf „airbnb“ gelöscht. Dass ein derartiges Verhalten nicht auch schon infolge einer Abmahnung erfolgt wäre, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Kl. eine Buchungsabfrage für den Zeitraum 11.9.2015 bis 14.9.2015 gestellt hat. Denn nach deren eigenem Vorbringen erfolgte diese Anfrage bereits im Juni/Juli 2015 und somit vor der erklärten Kündigung. Dies hat das Amtsgericht zutreffend erkannt.

Im Übrigen liegt auch eine Entbehrlichkeit nach § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB nicht vor. Wie die Kammer bereits in anderer Sache entschieden hat, ist eine solche Ausnahme insbesondere dann anzunehmen, wenn über die unberechtigte Gebrauchsüberlassung hinaus weitere Umstände hinzutreten, die den Vertragsverstoß als besonders schwerwiegend erscheinen lassen (vgl. Kammer, Beschl. v. 18.11.2014 - 67 S 360/14, GE 2015, 57 = juris Tz. 4 = NZM 2015, 248; Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 543 Rn. 77). Ein solcher Umstand kann vor allem die fortgesetzte unberechtigte Untervermietung trotz eines bereits laufenden Räumungsverfahrens sein (vgl. Kammer, aaO. Tz 5). Vorliegend sind derartige Umstände allerdings nicht ersichtlich.

Selbst wenn sich die Drittüberlassungen auf den gesamten Wohnraum erstreckt haben sollten, wird hierdurch allein das Merkmal der unberechtigten Gebrauchsüberlassung erfüllt. Dass hierdurch zugleich gegen das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbG) verstoßen wurde, unterstreicht zwar die fehlende Berechtigung dieser Überlassung, stellt aber keinen darüber hinausgehenden Umstand dar, zumal das ZwVbG nach dessen § 1 Abs. 1 allein dem Interesse der Öffentlichkeit an der angemessenen Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu dienen bestimmt ist, nicht jedoch zu einer Verletzung individueller Vermieterinteressen führt.

Was § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB anbelangt, so stellt die ungenehmigte Untervermietung der Bekl. zu 1) an Touristen über „airbnb” zwar eine Pflichtverletzung dar (vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2014 - VIII ZR 210/13, juris Tz. 11 = GE 2014, 248 = NJW 2014, 622; Kammer, Beschl. v. 3. Februar 2015 - 67 T 29/15, juris Tz. 7 = GE 2015, 452 = ZMR 2015, 303). Diese Pflichtverletzung war auch schuldhaft. Jedoch mangelt es vorliegend aufgrund der unterlassenen Abmahnung an einer hinreichenden Erheblichkeit der Pflichtverletzung:

Zwar ist die vorherige Abmahnung keine Formalvoraussetzung für die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung (vgl. BGH, Urt. v. 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, juris Tz. 28 = GE 2008, 114 = NJW 2008, 508); der Abmahnung kann jedoch für die Kündigung ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Vertragsverletzung das für die Kündigung erforderliche Gewicht verleiht (vgl. BGH, aaO.). So liegt der Fall hier. Denn die vollständige oder teilweise Überlassung gemieteten Wohnraums an Touristen ohne Erlaubnis des Vermieters stellt zwar eine - vornehmlich in Metropolen - nicht seltene Erscheinung dar; ihre Vertragswidrigkeit und grundsätzliche Steuerpflichtigkeit ist den Mietern - bereits ausweislich der Häufigkeit und des Umfangs der erfolgenden Gebrauchsüberlassungen - aber häufig nicht hinreichend bewusst. Davon ausgehend kommt einer ungenehmigten Drittüberlassung des Wohnraums im streitgegenständlichen Kontext zumindest derzeit erst durch die Missachtung einer vorherigen Abmahnung das erforderliche Gewicht zu.

In dem von der Kammer zu beurteilenden Einzelfall tritt hinzu, dass für die Bewertung der streitgegenständlichen Kündigungen lediglich drei Gebrauchsüberlassungen zugrunde zu legen waren, die ausweislich der eingereichten Nutzerbewertungen im längsten Fall eine Woche betrugen. Es ist weder ersichtlich, dass die Vermietung besondere Abnutzungserscheinungen in der streitgegenständlichen Wohnung verursacht haben, noch dass sich die Bekl. zu 1) der ausdrücklichen - mietvertraglichen - Äußerung eines entgegenstehen Willens der Kl. widersetzt hätte. Nur diese Ausnahmefälle wären geeignet gewesen, der Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) aufgrund ihrer Schwere und Dauer auch ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung das für die Beendigung des Mietverhältnisses - auch nach den §§ 543 Abs. 1 und 573 Abs. 1 BGB - erforderliche hinreichend erhebliche Gewicht beizumessen.

Berufungsverfahren durch Rücknahme der Berufung erledigt.

Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen unbefugter entgeltlicher Gebrauchsüberlassung einer vom Mieter über ein Internetportal („airbnb“) angebotenen Mietwohnung an Touristen ist – ebenso wie die darauf gestützte ordentliche Kündigung – grundsätzlich nur dann wirksam, wenn der Vermieter vorher erfolglos abgemahnt hat.

Die Mieter hatten ihre Wohnung über das Internetportal „airbnb“ Touristen angeboten, woraufhin der Vermieter fristlos und ordentlich kündigte. Das AG wies seine Räumungsklage ab. Die Berufung hatte keinen Erfolg.

Die – unstreitig in drei Fällen erfolgte – unerlaubte Gebrauchsüberlassung an Dritte stelle zwar einen wichtigen Kündigungsgrund dar, allerdings habe der Vermieter vor Ausspruch der Kündigung die Mieter abmahnen müssen. Eine Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten fristlosen Kündigung sei nur dann entbehrlich, wenn sie entweder offensichtlich keinen Erfolg verspreche oder aber besondere Gründe unter Abwägung der beiderseitigen Interessen vorlägen. Hier ist zu vermuten, dass eine Abmahnung Erfolg gehabt hätte, denn die Beklagten hätten unmittelbar nach Erhalt der Kündigung ihr Nutzerprofil auf „airbnb” gelöscht.

Besondere Gründe, die eine Abmahnung entbehrlich gemacht hätten, seien auch nicht ersichtlich. Eine solche Ausnahme sei insbesondere dann anzunehmen, wenn über die unberechtigte Gebrauchsüberlassung hinaus weitere Umstände hinzuträten, die den Vertragsverstoß als besonders schwerwiegend erscheinen ließen.

Selbst wenn sich die Untervermietung auf die gesamte Wohnung erstreckt haben sollte, werde hierdurch allein das Merkmal der unberechtigten Gebrauchsüberlassung erfüllt. Dass zugleich gegen das Zweckentfremdungsgesetz verstoßen wurde, unterstreiche zwar die fehlende Berechtigung zur Untervermietung, stelle aber keinen weiteren schwerwiegenden Vertragsverstoß dar, denn dieses Gesetz diene allein dem Interesse der Öffentlichkeit.

Was die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (schuldhafte Vertragsverletzung) anbelange, stelle die ungenehmigte Untervermietung an Touristen über „airbnb” zwar eine schuldhafte Pflichtverletzung dar, die jedoch ohne vorherige Abmahnung als nicht erheblich einzustufen sei. Zwar sei die vorherige Abmahnung keine Formalvoraussetzung für die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung (BGH GE 2008, 114), doch könne ihr ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung der Vertragsverletzung das für die Kündigung nötige Gewicht verleihe. So liegt der Fall hier. Denn die Überlassung gemieteten Wohnraums an Touristen ohne Erlaubnis des Vermieters stelle zwar eine – vornehmlich in Metropolen – nicht seltene Erscheinung dar; ihre Vertragswidrigkeit sei den Mietern aber häufig nicht hinreichend bewusst. Deshalb komme einer ungenehmigten Untervermietung „im streitgegenständlichen Kontext zumindest derzeit“ erst durch die Missachtung einer vorherigen Abmahnung das erforderliche Gewicht zu.

Im konkreten Fall komme hinzu, dass lediglich drei Untervermietungen mit jeweils maximal einer Woche Dauer vorgenommen worden seien. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Vermietung besondere Abnutzungserscheinungen verursacht hätte.

Der Gesetzgeber hat die unerlaubte Drittüberlassung der Wohnung ausdrücklich als Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung normiert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Wegen der erheblichen Auswirkungen einer fristlosen Kündigung wird aber eine vorherige erfolglose Abmahnung gefordert. Die fristgemäße ordentliche Kündigung nach § 573 BGB ist wegen der Kündigungsfristen des § 573c Abs. 1 BGB von drei bis neun Monaten deutlich weniger einschneidend, weil der Mieter je nach Dauer des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung hat, um sich angemessenen Ersatzwohnraum zu beschaffen (BGH GE 2008, 114), und erfordert aus diesem Grunde keine vorherige Abmahnung.

Die ZK 67 verkennt den Willen des Gesetzgebers, wenn sie meint, erst eine vorherige fruchtlose Abmahnung verleihe der unbefugten Überlassung das nötige Gewicht für eine ordentliche (!) Kündigung. Richtig ist vielmehr, dass der Gesetzgeber durch die ausdrückliche Aufnahme in die Nomenklatur der fristlosen Kündigungsgründe diesem Kündigungsgrund ein hinreichendes Gewicht beigemessen hat. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass ja nur drei Untervermietungen mit jeweils maximal einer Woche Dauer vorgenommen worden seien. Wo will das Landgericht denn die Grenze ziehen? Bei fünf unerlaubten Untervermietungen oder bei zehn?

Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des BGH vom 28. November 2007 (VIII ZR 145/07 - GE 2008, 114) stützt die Landgerichtsentscheidung nicht nur nicht, sondern enthält so ziemlich das Gegenteil.

Im vom BGH entschiedenen Fall ging es um kündigungserheblichen Zahlungsverzug, mithin auch um einen ausdrücklich gesetzlich normierten Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

Die Fälle, die der BGH im Auge hat, wenn er ganz ausnahmsweise eine Abmahnung vor der ordentlichen Kündigung verlangt, sind ganz andere. Beispielhaft nennt er „ein schlichtes Versehen des Mieters“ oder dessen Vermutung, der Vermieter werde sein Verhalten schon dulden (BGH GE 2008, 114).

Aber selbst das macht die Abmahnung nicht zu einer zusätzlichen Voraussetzung der ordentlichen Kündigung, sondern ist lediglich ein Gesichtspunkt bei der Prüfung, ob eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters vorliegt (BGH aaO.).

Der BGH hat mit diesem Urteil den langen Streit über das Abmahnerfordernis auch bei der ordentlichen Kündigung, der sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum bestand, dahingehend entschieden, dass keine Abmahnung erforderlich ist. In der Sache selbst – Zahlungsverzug in Höhe eines Betrages, der zwei Monatsmieten überstieg – stand für den BGH „außer Frage“, dass die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges auch ohne Abmahnung wirksam war, weil durch den Zahlungsverzug „sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB begründet worden ist“. Gleiches muss für die ordentliche Kündigung wegen unerlaubter Drittvermietung gelten, weil damit nach BGH analog „sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a BGB begründet worden ist.“