Fristlose Kündigung nach akutem und nachhaltigem Rattenbefall in Gewerberäumen, Aufrechnungsausschluss auch nach Mietende und Räumung, Beweislast bei Mangelkündigung

1. Ein akuter und nachhaltiger Rattenbefall kann gemäß § 543 Abs. 1 BGB die fristlose Kündigung eines Mietvertrags über gewerblich genutzte Räume rechtfertigen.

2. Ob ein zur Kündigung berechtigender Mangel noch besteht, ist vom Mieter darzulegen und zu beweisen. Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Miete gemindert ist.

3. Der (zulässige) Ausschluss der Aufrechnung mit weder rechtskräftig festgestellten noch unstreitigen Gegenforderungen gilt auch nach Beendigung des Mietverhältnisses und Räumung des Mietobjekts weiter.

(Leitsatz zu 2. von der Redaktion)

B. I. […] 3. Das mit schriftlichem Vertrag vom 17. Juni 1999 begründete und auf der Grundlage von § 4 des Mietvertrages wirksam bis zum 30. Juni 2014 verlängerte, befristete Mietverhältnis ist vor Ablauf der Vertragsdauer nicht wirksam gekündigt worden.

a) Die seitens der Bekl. mit Schreiben vom 23. Juli 2012 erklärte Kündigung des Mietvertrages zum 31. Dezember 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin hat nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Denn ein befristetes Mietverhältnis endet gemäß § 542 Abs. 2 BGB durch Zeitablauf oder durch außerordentliche Kündigung; eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ist nicht möglich (Krüger in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 542 BGB Rdnr. 56).

Soweit es in dem Schreiben der Bekl. vom 23. Juli 2012 wörtlich heißt:

„Sehr geehrter Herr Sch.,

unter Bezugnahme auf unser persönliches Gespräch vom 11. Juli 2012 kündigen wir das obige Mietverhältnis zum 31.12.2012 - hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Das Rattenproblem ist Ihnen bekannt. Trotz der von Ihnen in der Vergangenheit eingeleiteten Versuche konnten die Ratten nicht aus dem Gebäude beseitigt werden. Nach Aufklärung über die gesundheitlichen Folgen weigern sich unsere Mitarbeiter, im Lager und in der Küche zu arbeiten“,

kann hierin keine wirksame außerordentliche Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gesehen werden. Denn jedenfalls fehlt es an der gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Abhilfe.

Besteht der wichtige Grund wie hier bei dem Auftreten eines Mangels in Gestalt eines nachhaltigen akuten Rattenbefalls in der - objektiven - Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist zulässig (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007, VIII ZR 281/06, NJW 2007, 2474; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012, 24 U 83/11, zitiert nach juris, Rdnr. 37). Dass die Bekl. dem Kl. eine angemessene Frist zur Beseitigung des Rattenbefalls gesetzt hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch war die Fristsetzung nicht nach Maßgabe von § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich. Denn die Abmahnung bzw. die Fristsetzung ist gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB nur dann entbehrlich, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (Nr. 1) oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (Nr. 2). Dabei muss der Mieter die tatsächlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB darlegen und beweisen (Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 34; BGH, Urteil vom 18. April 2007, VIII ZR 182/06, NJW 2007, 2177, 2178).

Hierzu fehlt jeglicher Vortrag. Die Fristsetzung war bereits insofern nicht entbehrlich, als die Bekl. die Kündigung ohnehin erst zum 31. Dezember 2012 erklärt hat und sich die Bekl. vor Ausspruch der fristlosen Kündigung mit Erklärung vom 11. April 2013 durchaus in der Lage gesehen hat, den Kl. zuvor - nämlich mit Schreiben vom 28. März 2013 - unter Fristsetzung zur Beseitigung des Rattenbefalls aufzufordern. Zudem hat der Kl. auf die Anzeige des Rattenbefalls mit Schreiben der Bekl. vom 12. Mai 2012 unstreitig Maßnahmen der Schädlingsbekämpfung unter Einschaltung einer Fachfirma ergriffen, die - naturgemäß - im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht ihren Abschluss gefunden hatten.

b) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung hat auch die seitens der Bekl. mit Schreiben vom 11. April 2013 erklärte außerordentliche fristlose Kündigung nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist gerade nicht bewiesen, dass der Bekl. der vertragsgemäße Gebrauch des Mietobjekts im maßgeblichen Zeitpunkt jedenfalls teilweise im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB entzogen worden ist. Vielmehr steht fest, dass ein zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender akuter und nachhaltiger Rattenbefall zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) vorgelegen hat.

(1) Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB insbesondere vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird.

Der in der Praxis bedeutsamste und hier zur Rede stehende Anwendungsfall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ist die Kündigung wegen eines nach der Überlassung auftretenden Sach- oder Rechtsmangels. Auch in diesem Fall wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil entzogen (Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 24; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012, 24 U 83/11, zitiert nach juris, Rdnr. 27). Von einer Störung des vertragsgemäßen Gebrauchs im Sinne einer Nichtgewährung oder eines Entzugs kann aber nur gesprochen werden, wenn der Mieter im vertragsgemäßen Gebrauch konkret und aktuell eingeschränkt ist (Alberts in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 30).

Das Landgericht ist hier von einer Mangelhaftigkeit des Mietobjekts ausgegangen, weil die Räumlichkeiten teilweise von Ratten befallen gewesen seien. Aufgrund dieses Sachmangels habe die Bekl. das Mietverhältnis auch im April 2013 außerordentlich kündigen können, weil nicht feststehe, dass der Sachmangel zu diesem Zeitpunkt beseitigt gewesen sei, indes der Kl. als Vermieter beweisen müsse, dass die von ihm veranlassten Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen erfolgreich gewesen seien und den zuvor unstreitig vorhandenen Mietmangel beseitigt hätten.

Dieser Rechtsauffassung des Landgerichts kann nicht gefolgt werden. Denn nach den allgemeinen Regeln trägt grundsätzlich der Kündigende die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung im maßgeblichen Zeitpunkt. Nur die Abhilfe bei der Störung des Mietgebrauchs innerhalb der dazu bestimmten Frist hat gemäß § 543 Abs. 4 Satz 2 BGB der Vermieter zu beweisen (Alberts in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 99).

Hier kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme bereits nicht festgestellt werden, dass noch im Zeitpunkt der mit Schreiben vom 28. März 2013 erfolgten Fristsetzung zur Abhilfe ein einen Mangel des Mietobjekts begründender akuter und nachhaltiger Rattenbefall vorgelegen hat, so dass der Kl. als Vermieter nicht gehalten war, zu beweisen, der Störung des Mietgebrauchs innerhalb der ihm hierfür gesetzten - sehr, wenn nicht sogar unangemessen knapp bemessenen - Frist Abhilfe geschaffen zu haben.

Doch selbst wenn man zugunsten der Bekl. davon ausginge, der Kl. als Vermieter müsse hier das Fehlen eines den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts hindernden akuten und nachhaltigen Rattenbefalls (vgl. zum Erfordernis eines nachhaltigen Rattenbefalls etwa OLG Rostock, Urteil vom 8. März 2004, 3 U 118/03, zitiert nach juris, Rdnr. 55) beweisen, ist dieser Beweis geführt. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegen im Streitfall nicht vor.

(2) Zwar darf die erstinstanzliche Beweiswürdigung nach § 529 Abs. 1 ZPO nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. So können die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (beispielsweise die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (so etwa aufgrund der Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012, 24 U 83/11, zitiert nach juris, Rdnr. 43 m.w.N.).

Indes erweist sich das vom Landgericht festgestellte Beweisergebnis vor dem Hintergrund der Aussagen der Zeuginnen D. und des Zeugen A. als nicht überzeugend und fehlerhaft.

Der Zeuge A., Mitarbeiter der auf Schädlingsbekämpfung spezialisierten Firma G. GmbH, hat anlässlich seiner Vernehmung am 20. Juni 2014 ausgesagt, bei seinen Terminen vor Ort am 17. und 25. April sowie am 14. Mai 2013 lediglich Rückstände eines früheren Rattenbefalls, jedoch keinen neuen Befall festgestellt zu haben; frische Befallspuren habe es nicht gegeben. Auf Befragen des Pro­zessbevollmächtigten der Bekl. hat der Zeuge ferner bekundet, auch am 9. April 2013 vor Ort gewesen zu sein, sich aber nicht erinnern zu können, dann auch Rattenkot im Verkaufsraum festgestellt zu haben. Er habe sich am 9. April 2013 mit dem Zeugen Sch. sen. auch in den Verkaufsraum begeben, ohne dort Rattenspuren wahrgenommen zu haben Am 17. April 2013 habe er nochmals zwei neue Köderboxen aufgestellt, um zu sehen, ob dort neuer Befall vorhanden gewesen sei. Am 25. April 2013 habe er dann keine neuen Fraßspuren und auch keine sonstigen Befallspuren festgestellt.

Aus seiner Erfahrung als Schädlingsbekämpfer vermochte der Zeuge zu bekunden, dass nach einem so langen Zeitraum die von ihm vorgefundenen Rückstände besagten, dass es keinen neuen Befall gebe. Der Inhalt des von ihm unter­zeichneten und auf Wunsch des Kl. aufgesetzten Schreibens vom 26. April 2013 sei zutreffend. In dem Schreiben heißt es wörtlich:

„Der letzte gemeldete Befall war im Oktober 2012. Dabei wurden Bekämpfungsmaßnahmen im Außenbereich durchgeführt. Außerdem wurde in der Um­gebung, einschließlich des Nachbargrundstücks, eine Begehung zur Sichtung der möglichen Zuläufe und Refugien der Tiere vorgenommen. Damit wurden al­le notwendigen Maßnahmen getätigt, um den Befall zu tilgen.

Seither konnte kein akuter Befall mehr festgestellt werden. Es wurden zudem Reinigungsmaßnahmen sowie Desinfektionsmaßnahmen nach Beendigung der Bekämpfung 2012 durchgeführt. Die potentiellen Zulaufmöglichkeiten wurden verschlossen, somit ist auch in Zukunft nicht mit einem Neubefall zu rechnen.“

Zusammenfassend hat der Zeuge A. schließlich bekundet, dass es im Jahre 2013 keine frischen Befallspuren mehr gegeben habe. Auch am 20. Januar 2014 habe er im Wesentlichen keine frischen Befallspuren festgestellt. Zwar habe er festgestellt, dass seit dem 14. Mai 2013 wohl eine Ratte oder zwei Ratten von einem Köder gefressen hatten, jedenfalls aber nicht mehr.

Der Beweiswert der Aussage des Zeugen A. wird durch die im Kern übereinstimmenden Aussagen der von der Bekl. gegenbeweislich benannten und in ihrem Lager stehenden Zeuginnen G. und K. D. nicht erschüttert.

Zwar hat die Zeugin G. D., die Ehefrau des Geschäftsführers der Bekl., anlässlich ihrer Vernehmung am 20. Juni 2014 ausgesagt, Mitte März 2013 noch mal eine Ratte in der Küche gesehen zu haben. Dies sei die letzte von ihr lebend gesehene Ratte gewesen. Etwa 14 Tage später habe sie auf dem vorhandenen Unterboden aus Pergolan und auch im Bereich einer Abkofferung im Büro ihres Ehemannes frische Rattenköttel vorgefunden, die vorher dort nicht vorhanden gewesen seien. Diese neuen Spuren seien dann der Anlass gewesen, das Mietverhältnis im April 2013 fristlos zu kündigen.

Auch die Zeugin K. D., die Tochter des Geschäftsführers der Bekl., hat ausgesagt, am 17. März 2013, einem Sonntag, nochmals im Objekt gewesen und nochmals in die Küche gegangen zu sein. Dort sei dann etwas an ihr vorbeigehuscht und in einem Loch hinten links in der Ecke im Bereich des Heizungsrohres verschwunden. Sie sei sich sicher, dass es sich dabei um eine Ratte gehandelt habe. Hinterher habe sie auch im Bereich der Ausstellung an dem Heizkörper am Treppenabgang zum Keller Rattenköttel festgestellt, die dort vorher nicht vorhanden gewesen seien.

Doch sind diese Aussagen der im Lager der Bekl. stehenden Zeuginnen D. nicht geeignet, einen nachhaltigen akuten Rattenbefall im März bzw. April 2013 zu belegen.

Nach den Bekundungen aller drei Zeugen ist vielmehr davon auszugehen, dass sich im März 2013 nur noch einzelne Ratten im Mietobjekt aufgehalten haben mögen, ein nachhaltiger akuter Rattenbefall indes nicht mehr bestanden hat. Im März bzw. April 2013 dürfte schließlich der Erfolg der auf die Anzeige der Bekl. vom 12. Mai 2012 eingeleiteten Bekämpfungsmaßnahmen eingetreten sein.

So hat der Zeuge A. bekundet, nach dem Jahre 2008 erstmals wieder am 22. Mai 2012 in dem Objekt tätig geworden zu sein. Vom Rattenbefall betroffen gewesen sei der auf der Planskizze mit „Küchenschrank“ markierte Bereich. Nach dem dortigen Einsatz von Schlagfallen sei dieser Bereich dann eigentlich eine ganze Zeit rattenfrei gewesen. Danach sei hauptsächlich der in der Planskizze mit „Schuppen“ bezeichnete Bereich betroffen gewesen. Hier habe das Problem bestanden, dass es sich um ein sehr zugestelltes Lager gehandelt habe, so dass es problematisch gewesen sei, dort alle Zuläufe zu erkennen und dicht zu machen. Am 17. August 2012 sei der Lagerraum dann so freigeräumt gewesen, dass erstmals die Zuläufe komplett hätten verschlossen werden können. Im Außenbereich seien Köder zum Einsatz gekommen; im Innenbereich sei auf Wunsch des Herrn D. nicht mit Ködern, sondern mit Schlagfallen gearbeitet worden. Nachdem man im Jah­re 2013 dann schließlich hinter die Küchenzeile habe gucken können, habe man erkennen können, dass sich die Ratten dort ein Refugium erschaffen hatten. Ein sich dort befindliches offenes Abflussrohr habe verschlossen werden müssen. Er habe die Rattenbekämpfung so lange durchgeführt, bis sie erfolgreich gewesen sei. Den Zeitpunkt des Erfolgseintritts würde er so etwa auf den 25. April 2013 festsetzen, wobei er dies natürlich nicht definitiv sagen könne.

(3) Gegen die Wirksamkeit der auf einen Rattenbefall gestützten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses sprechen auch die Rahmenumstände dieses Falles.

Zeitgleich mit der Anzeige eines (ersten) akuten Rattenbefalls mit Schreiben vom 12. Juni 2008 hat die Bekl. mit einem weiteren Schreiben gleichen Datums von der ihr mietvertraglich eingeräumten Verlängerungsoption Gebrauch gemacht. Zwar führt die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht gemäß oder entsprechend § 536b BGB dazu, dass der Mieter für die Zukunft mit seinen Rechten aus §§ 536, 536a BGB ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Okto­ber 2015, XII ZR 84/14, zitiert nach juris, Rdnr. 16 ff.). Doch ist die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption geeignet, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund des Rattenbefalls in Zweifel zu ziehen.

Nach Ausübung der Verlängerungsoption war die Bekl. sodann wiederholt bemüht, sich von dem bis zum 30. Juni 2014 befristeten Mietverhältnis unter Berufung eben auf einen erneuten akuten Rattenbefall vorzeitig zu lösen. So hat sie bereits mit Schreiben vom 23. Juli 2012 und damit zu einem Zeitpunkt des akuten und manifesten Rattenbefalls - erfolglos - versucht, sich im Wege der Kündigung zum 31. Dezember 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin von dem streitgegenständlichen Mietverhältnis zu lösen.

Sodann hat die Bekl. das streitgegenständliche Mietobjekt Mitte März 2013 ge­räumt, noch bevor sie den Kl. mit Schreiben vom 28. März 2013 wegen der erneuten Sichtung von Ratten abgemahnt und ihm gegenüber die Kündigung des Mietverhältnisses angekündigt hat, „wenn die Mängel nicht bis zum 9.4.2013“, also innerhalb einer für die Beseitigung einer vermeintlichen Rattenplage unangemessen kurz bemessenen Frist, beseitigt seien.

Dieser Verlauf legt die vom Kl. eingewandte Annahme nahe, dass das Bemühen der Bekl. um vorzeitige Beendigung des streitgegenständlichen Mietvertrages nicht entscheidend durch einen nachhaltigen Rattenbefall, sondern durch den Wunsch nach dem Bezug neuer Geschäftsräume motiviert war.

c) Die mit Schreiben vom 11. April 2013 erklärte außerordentliche, fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erweist sich auch auf der Grundlage von §§ 569 Abs. 1, 578 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht als gerechtfertigt. Denn nach dem wie vorstehend dargelegten Ergebnis der Beweisaufnahme ist jedenfalls nicht festzustellen, dass die gemieteten Räumlichkeiten so beschaffen sind, dass ihre Benutzung mit einer erhebli­chen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist.

4. […] Der Mietzins war im hier im Streit stehenden Zeitraum von April bis einschließlich Oktober 2013 nicht nach Maßgabe von § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Denn es vermag nach dem wie vorstehend dargelegten Ergebnis der Beweisaufnahme ein einen Sachmangel des Mietobjekts begründender erheblicher Rattenbefall nicht festgestellt zu werden. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. I Nr. 3 lit. b) Unterpunkt (2) Bezug genommen werden. […]

II. 2. Der dem Kl. erstinstanzlich zugesprochene Anspruch ist nicht im Wege der Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

Soweit sich die Bekl. mit ihrer Anschlussberufung gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, dass aufrechenbare Gegenansprüche der Bekl. nicht bestehen, bleibt dieser Einwand im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Denn entgegen der vom Landgericht „zwischen den Zeilen“ vertretenen Auffassung ist eine Aufrechnung der Bekl. gegen Mietzinsforderungen des Kl. infolge des in § 11 Ziff. 2 1. Hs. des Mietvertrages enthaltenen Aufrechnungsverbots unzulässig.

Gemäß § 11 Ziff. 2 1. Hs. des Mietvertrages kann der Mieter gegenüber Mietzinsansprüchen des Vermieters nur mit unstreitigen oder rechtskräftigen Forderungen aufrechnen.

(1) Das in § 11 Ziff. 2 1. Hs. des Mietvertrages vereinbarte Aufrechnungsverbot gegenüber den Mietzinsansprüchen des Vermieters ist wirksam.

Für Geschäftsraummietverträge ist insoweit anerkannt, dass ein Ausschluss der Aufrechnung zulässig ist, soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen handelt (BGH, Urteil vom 27. Januar 1993, XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519, 520; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 27; Urteil vom 25. Juli 2013, 10 U 114/12, zitiert nach juris, Rdnr. 15 ff.; Urteil vom 4. März 2014, 10 U 159/13, zitiert nach juris, Rdnr. 3; LG Berlin, Urteil vom 14. August 2012, 29 O 297/11, zitiert nach juris, Rdnr. 127; OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2011, 1 U 482/10, zitiert nach juris, Rdnr. 40; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, §536 BGB Rdnr. 434 m.w.N.). Gegen die Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes nach Maßgabe von § 307 BGB bestehen, sofern es sich überhaupt um einen Formularvertrag handelt, keine Bedenken. Gemäß § 309 Nr. 3 BGB ist nur ein solches Aufrechnungsverbot unwirksam, welches dem Vertrags­partner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung aufzurechnen. Zwar dürfte die Bekl. gemäß §§ 310 Abs. 1, 14 BGB von dem persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen sein. Ist die Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen jedoch schon gegenüber einem Verbraucher zulässig, kann eine derartige Einschränkung des Aufrechnungseinwandes gegenüber einem Unternehmer bzw. einer Gesellschaft im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erst recht nicht als treuwidrige unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB gewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 27 m.w.N.).

Der für das gewerbliche Mietrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat die AGB-rechtliche Unbedenklichkeit einer entsprechenden Klausel mit Urteil vom 15. Dezember 2010 (XII ZR 132/09) in einem Mietvertrag mit einem selbständigen Kinderarzt nochmals ausdrücklich bestätigt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010, XII ZR 132/09, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

(2) Die Aufrechnungsbeschränkung gilt auch nach Beendigung des Mietverhältnisses und Räumung des Mietobjekts (OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2011, 1 U 482/10, zitiert nach juris, Rdnr. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 28 f.). Denn der Schutzzweck des Aufrechnungsverbotes besteht darin, einseitig das Interesse des Vermieters daran zu sichern, dass dieser die laufenden Mieteinnahmen regelmäßig und ungeachtet von Einwendungen des Mieters erhält, die der Mieter auf wirkliche oder vermeintliche Gegenansprüche stützt, und ein langwieriges Prozessieren zur Durchsetzung der Mietansprüche möglichst weitgehend zu vermeiden. Das Interesse des Vermieters daran, die Mietforderungen möglichst problemlos durchsetzen zu können, endet auch nicht mit Beendi­gung des Mietverhältnisses. Es besteht deshalb kein Anlass, das vertraglich unein­geschränkt vereinbarte Aufrechnungsverbot abweichend von seinem Wortlaut einschränkend auszulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Besserstellung des vertragsuntreuen Mieters, welcher, insbesondere wenn er am Mietverhältnis nicht festhalten möchte, bereits Monate vor Beendigung des Vertrages unter Berufung auf Gegenforderungen seine Zahlungen einstellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 29 m.w.N.).

(3) Der Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes steht auch nicht entgegen, dass die Bekl. als Mieterin gemäß § 11 Ziff. 2 2. Hs. des Mietvertrages gehalten ist, dem Kl. als Vermieter die Aufrechnung einen Monat vor Fälligkeit „schriftlich“ anzuzeigen (vgl. zur Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbots bei der Wohnraummiete in diesem Fall LG Konstanz, Urteil vom 19. Dezember 2013, 61 S 30/13, zitiert nach juris, Rdnr. 50).

Zwar besagt § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB, dass der Mieter entgegen einer vertraglichen Bestimmung gegen eine Mietforderung mit einer Forderung aufgrund der §§ 536a, 539 BGB oder aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen zu viel gezahlter Miete aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt hat; eine zum Nachteil des Mieters abwei­chende Vereinbarung ist gemäß § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam. Doch ist § 556b Abs. 2 BGB ausschließlich auf Wohnraummietverhältnisse anwendbar (Schmid in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 556b BGB Rdnr. 2).

(4) Die streitgegenständlichen Gegenforderungen der Bekl. sind aber weder rechtskräftig noch unstreitig. (wird ausgeführt)

Besteht ein wesentlicher Mangel der Mietsache, kann der Mieter nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist das Mietverhältnis außerordentlich kündigen. Nach § 543 Abs. 4 BGB trifft den Vermieter die Beweislast dafür, dass er den Mangel vor Fristablauf beseitigt hat. Das OLG Düsseldorf meint, in den Fällen, in denen der Mieter lediglich einen Mangel (ohne Fristsetzung) angezeigt habe, gelte das nicht.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2012 hatte der Geschäftsraummieter Rattenbefall angezeigt, woraufhin der Vermieter eine Schädlingsbekämpfungsfirma beauftragte. Mit Schreiben vom 23. Juli 2012 kündigte der Mieter fristlos. Nach Fristsetzung zur Mangelbeseitigung vom 28. März 2013 kündigte der Mieter erneut mit Schreiben vom 11. April 2013 fristlos. Die Zahlungsklage des Vermieters wies das Landgericht ab, da es nach Zeugenvernehmung es nicht als erwiesen ansah, dass im April 2013 der Rattenbefall beseitigt worden sei. Die Berufung war erfolgreich.

Das OLG Düsseldorf meinte, der Kündigende trage die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung im maßgeblichen Zeitpunkt. Nur die Abhilfe bei der Störung des Mietgebrauchs innerhalb der dazu bestimmten Frist habe der Vermieter zu beweisen. Hier sei jedoch schon fraglich, ob bei der Fristsetzung vom 28. März 2013 noch ein Rattenbefall vorgelegen habe, jedenfalls aber nicht mehr bei der Kündigung vom 11. April 2013. Entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts stehe im Übrigen nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme jedoch fest, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 11. April 2013 kein Rattenbefall mehr vorlag. Die Aufrechnung des Mieters mit Gegenansprüchen sei nach dem vertraglichen Aufrechnungsverbot unzulässig, das auch nach Beendigung des Mietverhältnisses wirksam sei.

Das Urteil ist nicht überzeugend. Dass der kündigende Mieter, vom Sonderfall des § 543 Abs. 4 BGB abgesehen, die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels habe, entspricht nicht der Rechtsprechung des BGH. Danach muss vielmehr der Vermieter nach der Beseitigung von (unstreitigen) Mängeln den Erfolg der Maßnahmen beweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2000, XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344). Hier hatte der Vermieter ein Schädlingsbekämpfungsunternehmen eingeschaltet; ob dessen Bemühungen erfolgreich waren, hatte daher der Vermieter zu beweisen. Das gilt sowohl für die Frage der Kündigungsberechtigung wie einer Minderung.

Das OLG meint darüber hinaus, entgegen der Beweiswürdigung durch das Landgericht sei hier nachgewiesen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 11. April 2013 kein erheblicher Rattenbefall mehr vorlag. Dann hätte es allerdings die Zeugenvernehmung erneut durchführen müssen: „Wiederholt das Berufungsgericht eine Beweisaufnahme nicht, obwohl es das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders wertet als das Vorgericht, liegt darin regelmäßig ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör“ (BGH, XI ZR 326/14, NJW-RR 2015, 1200).