Fristgemäße Kündigung wegen Zahlungsverzugs

Fristgemäße Kündigung wegen Zahlungsverzugs; maßgebender Rückstand (eine Monatsmiete für einen halben Monat) für ordentliche Kündigung; nachträgliche Zahlung innerhalb der Schonfrist

1. Eine zusammen mit der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorsorglich erklärte fristgemäße Kündigung wegen Vertragsverletzung bleibt wirksam.

2. Für die fristgemäße Kündigung reicht ein Rückstand mit einer Monatsmiete über einen halben Monat aus.

3. Der nachträgliche Ausgleich der Rückstände innerhalb der Schonfrist ist bei der Prüfung, ob der Mieter seine vertraglichen Pflichten nicht unerheblich verletzt hat, zu berücksichtigen.

(Leitsätze der Redaktion)

[...] Die Berufung ist begründet.

1. a) Der Bekl. war auf Grund eines am 25. November 2001 mit dem Kl. zu 1) geschlossenen Vertrages Mieter eines Hauses auf dem Grundstück D.straße 15, Berlin. Das Mietverhältnis begann am 1. Januar 2002 und war auf unbestimmte Zeit geschlossen worden. Das Kündigungsrecht der Vertragsparteien sollte sich nach den gesetzlichen Vorschriften richten. Die monatliche Gesamtmiete betrug 1.335 € und setzte sich aus einer Netto-Kaltmiete von 1.130 € und Vorauszahlungen auf die Betriebskosten von insgesamt 205 € zusammen. Die Miete war gemäß § 4 Ziffer 1 des Vertrages monatlich im voraus, spätestens am 3. Werktag durch Überweisung auf ein bei der Kl. zu 2) bestehendes Konto zu entrichten.

b) Mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 teilte die Kl. zu 2) dem Bekl. mit, daß der Kl. zu 1) die monatliche Miete von 1.130 € zuzüglich Neben- und Betriebskosten, "fällig im voraus, spätestens letzten Werktag eines Monats" an sie abgetreten habe. Die Gesamtmiete betrug später nur noch 1.215 €.

c) Der Bekl. leistete am 4. März 2005, 18. März 2005, 18. April 2005, 17. Mai 2005, 20. Juni 2005, 20. Juli 2005 auf die Miete Zahlungen von jeweils 1.215 € und am 29. August eine Zahlung von 1.080 €.

d) Mit einem an den Bekl. gerichteten Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 11. Oktober 2005 erklärte der Kl. zu 1) gegenüber dem Bekl. die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen eines Rückstandes der Mieten für die Monate September und Oktober 2005 in Höhe von jeweils 1.215 €. Vorsorglich erklärte er eine fristgerechte Kündigung zum 31. Dezember 2005. Dieses Schreiben übersandte der Kl. zu 1) dem Bekl. durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein. Die Deutsche Post sandte es am 24. Oktober 2005 zurück, weil der Bekl. es nicht abgeholt hatte. Mit einfachem Schreiben vom 24. Oktober 2005 wiederholte der Kl. zu 1) die fristlose und die fristgemäße Kündigung.

e) Am 18. Oktober 2005 überwies der Bekl. die Miete für Oktober 2005.

2. Der Kl. zu 1) hat den Bekl. auf die Räumung und Herausgabe des Hauses [...] in Anspruch genommen. Die Zahlung vom 18. Oktober 2005 verrechnete der Kl. zu 1) auf die offene Miete für September 2005. [...]

3. Das Amtsgericht hat [...] die Klage auf Räumung und Herausgabe im übrigen abgewiesen.

Der Bekl. hat die Mietsache unstreitig geräumt und am 29. April 2006 an den Kl. zu 1) zurückgegeben.

4. Der Antrag des Kl. zu 1), die Erledigung des Rechtsstreits in bezug auf den Anspruch auf Räumung und Herausgabe festzustellen, ist begründet.

a) Der Kl. zu 1) konnte auf Grund der fristlosen Kündigung vom 11. bzw. 24. Oktober 2005 nicht gemäß § 546 Abs. 1 BGB die Räumung und Herausgabe des Hauses verlangen. Denn die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB waren nicht erfüllt. Nach diesen Vorschriften kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum fristlos kündigen, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils, der den Betrag einer Monatsmiete übersteigt, in Verzug ist.

aa) Nach Maßgabe des Mietvertrages war der Bekl. verpflichtet, die Miete monatlich im voraus, spätestens am 3. Werktag des jeweiligen Monats zu zahlen. Ausgehend von dieser vertraglichen Regelung geriet der Bekl. mit der Zahlung der Miete für September 2005 mit Ablauf des 3. September 2005 und mit der Zahlung der Miete für Oktober 2005 mit Ablauf des 4. Oktober 2005 in Verzug. Damit war ausgehend von der Vertragslage ein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben. Daran ändert nichts die Tatsache, daß der Kl. zu 1) mit einem Schreiben vom 30. Dezember 2004 alle künftigen Mietforderungen an die Kl. zu 2) abgetreten hatte. Diese Abtretung ändert nichts daran, daß die Nichtzahlung der Mieten einen Verstoß des Bekl. gegen seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Kl. zu 1) darstellte. Im Falle der Abtretung einer Forderung stehen selbständige Gestaltungsrechte anerkanntermaßen dem bisherigen Gläubiger zu, sofern nicht zugleich das Gestaltungsrecht wie ein Recht auf Kündigung mit abgetreten wird, was hier nicht der Fall ist (Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl., § 398 Rdnr. 18 b mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der Umstand, daß der Bekl. vor Zugang des Schreibens vom 24. Oktober 2005 die Miete für Oktober 2005 entsprechend seiner ausdrücklichen Tilgungsbestimmung am 18. Oktober 2005 überwiesen hatte, ändert entgegen der Auffassung des Amtsgerichts an der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung nichts. Denn es kommt nicht darauf an, ob ein kündigungsfähiger Rückstand, der einmal entstanden war, zum Zeitpunkt des Zugangs einer fristlosen Kündigung noch in voller Höhe besteht. Selbst wenn durch eine Teilzahlung der Rückstand unter die Kündigungsgrenze gesunken ist, bleibt eine fristlose Kündigung immer noch möglich. Maßgeblich ist § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach im Falle des Satzes 1 Nr. 3 BGB die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Dies bedeutet, daß eine fristlose Kündigung auf Grund eines einmal entstandenen Rückstandes erst dann ausgeschlossen ist, wenn der Rückstand vollständig ausgeglichen ist. Dies war bei Zugang der fristlosen Kündigung vom 24. Oktober 2005 nicht der Fall, sofern davon auszugehen ist, daß der Bekl. mit der Zahlung der Mieten für die Monate September und Oktober 2005 in Verzug geraten sein sollte.

ab) Ein vom Bekl. zu vertretender Verzug mit zwei Monatsmieten lag indessen bei Ablauf des 4. Oktober 2005 nicht vor. Gemäß § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Hier ist die Besonderheit zu beachten, daß der Kl. zu 1) in der Abtretungsanzeige, die die Kl. zu 2) dem Bekl. übersandt hat, erklärt hat, daß die Mieten "monatlich im voraus, spätestens letzten Werktag eines Monats" fällig seien. Eine solche Formulierung bedeutet zwar noch nicht, daß damit dem Bekl. von seiten des Kl. zu 1) ein verbindliches Angebot auf Änderung des Fälligkeitszeitpunktes unterbreitet werden sollte. Denn es heißt ausdrücklich, daß die Miete "monatlich im voraus" zu zahlen war. Jedoch kann der weitere Text der Erklärung, wonach "spätestens letzten Werktag eines Monats" gezahlt werden sollte, nicht unbeachtet bleiben. Die mißverständlichen Formulierungen des Kl. zu 1) durfte der Bekl. jedenfalls zu seinen Gunsten dahingehend verstehen, daß er die Zahlung der Miete auch noch bis zum letzten Werktag des betreffenden Monats erbringen durfte, ohne sich dem Vorwurf eines Verschuldens auszusetzen. Die Auffassung des Kl. zu 1), die Formulierungen seien so zu verstehen, daß die Miete spätestens bis zum letzten Werktag des Vormonats zu erbringen seien, werden durch den Wortlaut der Erklärung nicht gedeckt. Denn es ist nicht ersichtlich, daß durch diese Formulierung eine Fälligkeitsregelung zu Lasten des Bekl. begründet sein sollte. Aus all dem ergibt sich, daß der Bekl. mit Ablauf des letzten Werktages des Monats September 2005 erst mit der Zahlung der Miete für diesen Monat schuldhaft in Verzug geraten war, nicht aber mit Ablauf des 4. Oktober 2005 auch mit der Miete für diesen Monat. Die Miete für Oktober hatte er unstreitig am 18. Oktober 2005 gezahlt, so daß ein zu vertretender Verzug mit der Zahlung der Miete für zwei Monate vor Zugang der Kündigung niemals bestanden hat.

b) Es kann dahinstehen, ob der Kl. zu 1) im vorliegenden Fall berechtigt gewesen wäre, das Mietverhältnis fristlos wegen ständig unpünktlicher Zahlungsweise zu kündigen. Denn auf diesen Kündigungsgrund hat der Kl. sich in seinem Schreiben vom 24. Oktober 2005 nicht berufen, § 569 Abs. 4 BGB. So ergibt sich aus dem Schreiben nicht, wann der Bekl. mit welchen Mietzahlungen in Verzug geraten war und wann der Kl. zu 1) ihn deshalb unter Kündigungsdrohung abgemahnt hatte.

c) Der Anspruch auf Räumung und Herausgabe war im ersten Rechtszug jedoch auf Grund einer ordentlichen Kündigung begründet, die der Kl. zu 1) zugleich in dem Schreiben vom 24. Oktober 2005 wegen der Mietrückstände erklärt hatte. Der Kl. zu 1) hatte sich ausdrücklich in dem Kündigungsschreiben auf die Rückstände bezogen. Gemäß § 573 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum kündigen, wenn der Mieter seine vertraglichen Verpflichtungen schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. So gesehen rechtfertigt ein zu vertretender Rückstand, der zu einer fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB führt, auch zugleich eine ordentliche Kündigung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 -VIII ZR 6/04 - unter II 2 d bb, GE 2005, 429 = WuM 2005, 250). Nach weit verbreiteter Auffassung genügt grundsätzlich ein Verzug mit einer Monatsmiete, wobei allerdings unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie lange ein solcher Verzug gegeben sein muß (siehe zum Meinungsstand Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, § 573 Rdnr. 27, 28 mit weiteren Nachweisen; Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozeßrecht, 4. Aufl., Teil I § 573 Rdnr. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl. § 573 Rdnr. 14). Hier ist zu beachten, daß der Bekl. mehr als einen halben Monat mit der Miete für September 2005 in Verzug war, wenn davon auszugehen ist, daß er diesen erst nach Ablauf des Monats September 2005 zu vertreten hatte. Bei Zugang der Kündigung vom 24. Oktober 2005 war die Forderung nicht erfüllt. Es liegt auch ein nicht unerhebliches Verschulden vor. Jedenfalls ist dieses zu vermuten, da der Bekl. keine Umstände vorgetragen hat, die ihn an einer Zahlung gehindert haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine unverschuldete Zahlungsunfähigkeit ein Verschulden ausschließen. Danach begünstigt § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB den Mieter bei einer ordentlichen Kündigung und eröffnet ihm im Gegensatz zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Möglichkeit, sich auf unvorhersehbare wirtschaftliche Engpässe zu berufen (BGH aaO., unter II 2 d cc). Der Bekl. hat zu den Gründen seines Zahlungsverzuges nichts vorgetragen. In bezug auf die Darstellung der Kündigungsgründe in dem Kündigungsschreiben kommt es nicht darauf an, daß der Kl. von einem zu vertretenden Verzug des Bekl. mit zwei Monatsmieten ausgegangen ist, während nach den obigen Ausführungen nur der Verzug mit einer Monatsmiete angenommen werden konnte. Für die Erfüllung des Erfordernisses, die Kündigungsgründe in einem Kündigungsschreiben darzustellen, kommt es nur darauf an, daß diese in dem Schreiben überhaupt dargestellt werden, so daß der Empfänger des Schreibens nachvollziehen kann, was ihm vorgeworfen wird. Ob die Darstellung des Sachverhaltes zutreffend ist oder ob die rechtliche Begründung einwandfrei ist, ist eine Frage der materiellen Berechtigung der Kündigung und nicht der Einhaltung der Formvorschrift.

d) Soweit die ordentliche Kündigung vom 24. Oktober 2005 nicht wirksam gewesen sein sollte, wäre der Anspruch auf Räumung und Herausgabe auf Grund einer fristlosen Kündigung begründet, die der Kl. zu 1) mit Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 24. Februar 2006 erklärt hat. In diesem Schreiben hat er erneut das Mietverhältnis wegen der Rückstände für die Monate, Dezember 2005, Januar 2006 und Februar 2006 erklärt, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchstaben a) und b) BGB. Der Kl. zu 1) hat mit einem per Telefax am 8. März 2006 übermittelten Schriftsatz diese Kündigung vorgetragen. Das Amtsgericht brauchte diesen Vortrag nicht mehr zu beachten, da die mündliche Verhandlung am 16. Februar 2006 geschlossen worden war und nur dem Bekl. Gelegenheit gegeben worden war, auf einen Schriftsatz des Kl. zu 1) vom 15. Februar 2006 zu erwidern. Der Kl. zu 1) hat sich in der Berufungsbegründung auf den Schriftsatz vom 8. März 2006 bezogen und ihn damit zum Gegenstand seines Vortrags gemacht. Dieser Vortrag kann im zweiten Rechtszug gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zugelassen werden, weil der Kl. zu 1) im ersten Rechtszug nicht in der Lage war, ihn zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen. (wird ausgeführt)

Neben der fristlosen Kündigung ist bei Zahlungsverzug des Mieters auch eine fristgemäße Kündigung möglich. Dazu reicht ein Rückstand mit einer vollen Monatsmiete über einen halben Monat aus.

Nach dem Mietvertrag war die Miete monatlich im voraus, spätestens am dritten Werktag zu zahlen. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 teilte die Klägerin zu 2) dem Mieter mit, daß der Kläger zu 1) die monatliche Miete "fällig im voraus, spätestens am letzten Werktag eines Monats" an sie abgetreten hatte. Nachdem der Mieter seine Zahlungen zunächst eingestellt hatte, kündigte der Kläger zu 1) mit am 24. Oktober 2005 zugegangenen Schreiben das Mietverhältnis wegen eines Mietrückstandes für September und Oktober 2005 fristlos und nahm den Beklagten auf Räumung und Herausgabe in Anspruch. Eine Zahlung des Beklagten vom 18. Oktober 2005 auf die Miete für Oktober 2005 verrechnete der Kläger zu 1) auf die offene Miete für September 2005. Nachdem der Beklagte am 29. April 2006 die Mietsache geräumt und an den Kläger zu 1) zurückgegeben hatte, erklärte der Kläger zu 1) den Rechtsstreit einseitig in der Hauptsache für erledigt und klagte insoweit auf Feststellung der Erledigung. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Dagegen richtete sich die Berufung des Klägers zu 1).

Die ZK 67 des Landgerichts Berlin gab der Berufung statt. Die Feststellungsklage sei begründet, da die Kündigung des Klägers zu 1) das Mietverhältnis vor Klageerhebung beendet habe. Der Kläger zu 1) sei berechtigt gewesen, das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges zumindest fristgemäß zu kündigen. Zwar sei der Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nur mit der Monatsmiete für September 2005 in Verzug gewesen, weil er die mißverständliche Formulierung in dem Schreiben der Zessionarin, die Miete sei "spätestens am letzten Werktag eines Monats" zu zahlen, dahingehend habe verstehen dürfen, daß die Zahlung nicht mehr - wie im Mietvertrag vereinbart - "bis zum dritten Werktag im voraus" habe erfolgen müssen. Aber auch bei dieser Interpretation sei er nach Ablauf des Monats September mit dieser Miete in Verzug geraten, nachdem er die letzte Miete Ende August gezahlt hatte. Dieser Verzug habe bis zur Zahlung am 18. Oktober 2005 fortbestanden. Der Verzug mit einer Monatsmiete für einen halben Monat reiche aber aus, um die Kündigung als fristgemäße Kündigung zu rechtfertigen.