Formularmäßige Beitrittsverpflichtung des Mieters zu einer Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum

a) Die formularmäßige Verpflichtung des Mieters in einem Einkaufszentrum, einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR beizutreten, verstößt wegen des damit verbundenen Haftungsrisikos des Mieters gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

b) In einem Formularmietvertrag muß die Höhe der Beiträge, die der Mieter in einem Einkaufszentrum an eine Werbegemeinschaft zu leisten hat, wegen der nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenz bestimmbar sein; mindestens muß eine Höchstgrenze festgesetzt sein, damit der Mieter die auf ihn zukommenden Kosten kalkulieren kann.

Die Kl., eine Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum, verlangt von der Bekl. (Mieterin), ihr beizutreten und die satzungsgemäßen Beiträge zu zahlen.

1 Mit Vertrag vom 18. Dezember 1990 mietete die Bekl. von der M. Gesellschaft eine Geschäftsraumfläche von insgesamt 4.771,01 m2 im M. SB Warenhaus/Einkaufszentrum in H. Die Bekl. betreibt dort ein Geschäft für Spielwaren sowie Kinder- und Jugendbedarf aller Art. In § 19 des Mietvertrages heißt es: 2 "§ 19 - Werbegemeinschaft

1. Der Mieter verpflichtet sich, auf Verlangen des Vermieters einer Werbegemeinschaft beizutreten. Details werden vom Vermieter festgelegt. Die Kosten werden gemäß den Flächen laut § 8 des Mietvertrages abgerechnet. Der Vermieter ist berechtigt, aus berechtigtem Anlaß einen anderen Schlüssel zu bestimmen. Die auf den Hauptmieter (SB Warenhaus) entfallenden Kosten werden mit maximal 50 % der Gesamtsumme festgesetzt. 2. ..."

Die Kl. wurde am 7. November 2001 in Form einer GbR gegründet. In § 6 des Gesellschaftsvertrages ist die Höhe der Beiträge der Gesellschafter geregelt. Sie berechnen sich aus dem Produkt der gemieteten Fläche mit einem bestimmten DM-Betrag, der nach der Größe der gemieteten Fläche gestaffelt ist. Die Vermieterin hat der Kl. ihre Ansprüche aus § 19 des Mietvertrages abgetreten. Die Kl. verlangt von der Bekl., ihr beizutreten und ihr entsprechend der Satzung für die Zeit von November 2001 bis einschließlich November 2002 insgesamt 7.894,66 € als Beitrag zu bezahlen.

3 Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl. blieb erfolglos.

I. 6 Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in GuT 2004, 162 abgedruckt ist, hat ausgeführt: Die in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages formularmäßig vorgesehene Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft sei unwirksam. Dabei handele es sich allerdings nicht um eine überraschende Klausel, die nach §§ 3 AGBG, 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden wäre. Vielmehr seien in gewerblichen Mietverträgen über Objekte in Einkaufszentren Abreden über die gemeinsame Werbung nicht ungewöhnlich. Auch sei die Regelung im konkreten Vertrag nicht überraschend, da ihr ein eigener Paragraph mit unterstrichener Überschrift gewidmet sei, der im wesentlichen ohne weiteres zu verstehen sei. Die Regelung in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages enthalte jedoch eine den Geboten von Treu und Glauben zuwiderlaufende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (§ 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), die in der Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft auf Verlangen des Vermieters liege. Einer solchen Beitrittspflicht bedürfe es nicht. Zwar möge die Gründung einer Werbegemeinschaft der Mieter eine zweckmäßige Organisationsform für die gemeinsame Werbung sein, wenn sie der Vermieter nicht in eigener Regie durchführen wolle. Auch möge die Beitrittsmöglichkeit zu einer Werbegemeinschaft wegen der damit verbundenen Mitbestimmungsrechte dem Interesse der Mieter in der Regel eher entsprechen als eine bloße Umlage der Kosten der vom Vermieter durchgeführten Werbemaßnahmen. Eine auf freiwilliger Grundlage gebildete Werbegemeinschaft könne ihren Zweck jedoch auch ohne den Beitritt aller Mieter erfüllen, wenn nur die Umlage der zweckentsprechenden Kosten auf alle Mieter durch vertragliche Regelung sichergestellt sei. Eine Zwangsmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft sei jedoch bedenklich, da sie gewichtige Interessen des Mieters verletzen könne. Insbesondere sei die durch Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistete Entscheidungsfreiheit tangiert, einer privaten Vereinigung beizutreten oder auch fernzubleiben.

Dabei könne dahingestellt bleiben, ob diese grundgesetzliche Gewährleistung unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung habe. Jedenfalls zeige sich an ihr das Gewicht der hier formularvertraglich eingeschränkten Mieterinteressen. Hinzu komme, daß der Mieter, der wie hier Zwangsmitglied einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR werden solle, als deren Gesellschafter weitreichenden zivilrechtlichen Haftungsrisiken ausgesetzt sei. Dies jedoch sei nicht der Fall, wenn die Kosten der gemeinsamen Werbung lediglich auf die einzelnen Mieter umgelegt würden. Die Bekl. sei daher nicht verpflichtet, der Kl. beizutreten.

7 Darüber hinaus sei sie aber auch nicht verpflichtet, der Kl. die geforderten Beiträge zu bezahlen. Zwar sei trotz Unwirksamkeit der in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages vorgesehenen Beitrittspflicht die in Satz 3 geregelte Umlegung der Kosten auf die Mieter entsprechend den Mietflächen wirksam. Dies verstoße nicht gegen den Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion. Auch wenn Satz 1 gänzlich entfalle, bleibe erkennbar, daß in Satz 3 die Kosten der gemeinsamen Werbung einer Werbegemeinschaft auf die einzelnen Mieter verteilt werden sollten. Außerdem verstoße die Regelung in Satz 1 nur im Verhältnis zum Verwendungsgegner gegen § 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so daß der Mieter jedenfalls berechtigt sei, einer vom Vermieter gegründeten Werbegemeinschaft beizutreten. Zum gleichen Ergebnis gelange man aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung, da gesetzliche Vorschriften fehlten und die ersatzlose Streichung von Satz 1 keine interessengerechte Lösung wäre. Gegen die formularvertragliche Vereinbarung einer Beitragspflicht aller Mieter zu den Kosten einer Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum unabhängig vom Beitritt zu dieser bestünden keine Bedenken, solange alle Mieter potentiell von der mit den Beiträgen finanzierten Werbung profitierten. Keine Bedenken bestünden auch dagegen, daß die Höhe der Kosten aufgrund der genannten Regelung des Mietvertrages durch die Mitglieder der Werbegemeinschaft bestimmt werden solle. Das hier allein einschlägige Transparenzgebot sei nicht verletzt. An dieses dürften keine unerfüllbaren oder unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Wegen der unsicheren Entwicklung der zukünftige Verhältnisse, auf die die Werbegemeinschaft reagieren müsse, sei die Bezugnahme auf die Festlegung der Beitragshöhe durch die Werbegemeinschaft ausreichend, zumal die jeweiligen Mieter durch den jederzeitig möglichen Beitritt zu der Gemeinschaft hierauf einen Einfluß hätten. Außerdem gelte für die Tätigkeit der Werbegemeinschaft der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, was zu einer Begrenzung der Höhe der Beiträge führe.

8 Trotzdem könne die Kl. die Beiträge nicht mehr verlangen. Denn es sei inzwischen Abrechnungsreife eingetreten. Deshalb könnte die Kl. für die Beitragsjahre 2001 und 2002 lediglich den Abrechnungssaldo fordern. Tatsächlich verlange sie jedoch Vorauszahlungen, worauf sie keinen Anspruch mehr habe.

II. 9 Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.

10 1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, daß die in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages normierte Pflicht der Bekl., einer noch zu gründenden Werbegemeinschaft beizutreten, Vertragsbestandteil geworden ist. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel, die nach § 305 c Abs. 1 BGB (§ 3 AGBG) nicht in den Mietvertrag einbezogen worden wäre. Vielmehr ist es nicht ungewöhnlich, daß es den Mietern in Einkaufszentren vertraglich zur Pflicht gemacht wird, einer Werbegemeinschaft beizutreten, die von allen Mietern und vom Betreiber des Einkaufszentrums gebildet wird (vgl. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1717 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - veröffentlicht bei Juris; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 501 a; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 181, 665; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete Kap. 23 Rdn. 78; Lindner-Figura NZM 1999, 738, 739 je m.w.N.). Die Klausel besitzt daher für einen durchschnittlichen Mieter in einem Einkaufszentrum keinen Überraschungseffekt. Sie ist außerdem, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, leicht zu verstehen und drucktechnisch so angeordnet, daß mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist.

11 2. Hingegen vermag der Senat nicht der Ansicht des Berufungsgerichts zu folgen, wonach in der formularvertraglich begründeten Pflicht des Mieters, einer Werbegemeinschaft beizutreten, unabhängig von deren Rechtsform und den sonstigen Umständen eine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 BGB (§ 9 AGBG) liegen soll, da eine bloße Umlage der Kosten der vom Vermieter in eigener Regie durchgeführten Werbung ausreichend sei. Denn der Mieter erhält durch die Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft Mitwirkungs- und Kontrollrechte, die er bei einem reinen Umlageverfahren nicht hätte. Außerdem genießen die jeweils getroffenen Werbemaßnahmen, wenn sie von der aus allen Mietern bestehenden Gemeinschaft getragen werden, eine höhere Akzeptanz bei den Mietern, als wenn sie der Vermieter allein träfe. Dies wiederum kann zu einer besseren Einvernahme zwischen den Mietern des Einkaufszentrums und damit zu dessen Erfolg beitragen. Schließlich kann der Vermieter die Verpflichtung aller Mieter, der Werbegemeinschaft beizutreten, praktisch nur durch die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erreichen. 12 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - auch nicht im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG. Richtig ist zwar, daß diese Norm, die wegen ihrer mittelbaren Drittwirkung bei der Auslegung des § 307 BGB (§ 9 AGBG) mit zu beachten ist, nicht nur den Beitritt zu einer Vereinigung, sondern auch das Recht schützt, einer privatrechtlichen Vereinigung von vornherein fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (sog. negative Vereinigungsfreiheit; vgl. BGHZ 130, 243, 254; BVerfG NJW 2001, 2617). Das Grundrecht schützt die (negative) Vereinigungsfreiheit jedoch nicht schrankenlos. Die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit - auch in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung - ist hier jedenfalls durch sachliche Gründe gerechtfertigt: Die Bekl. ist aus eigenem Entschluß Mieterin in einem Einkaufszentrum geworden, in dem eine weitgehend übliche und für effektiv gehaltene Werbegemeinschaft aller Mieter gegründet werden sollte. Eine unangemessene Benachteiligung der Bekl. ist nicht ersichtlich. Im übrigen aber könnten verfassungsrechtliche Bedenken, wenn sie tatsächlich bestünden, entgegen der Meinung des Berufungsgerichts schwerlich dadurch ausgeräumt werden, daß einerseits dem Mieter die Möglichkeit eingeräumt wird, der Werbegemeinschaft nicht beizutreten, ihm aber andererseits die Pflicht auferlegt wird, den vollen Mitgliedsbeitrag zur Gemeinschaft zu leisten. Denn das in Art. 9 Abs. 1 GG verankerte Recht, einer Vereinigung fernzubleiben oder aus ihr austreten zu können, umfaßt das Recht, daß der einzelne, der einer Vereinigung nicht beitritt, diese auch nicht durch finanzielle Beiträge unterstützen muß. Genau dies aber wäre nach der Lösung des Berufungsgerichts der Fall.

13 3. Zu Recht aber hat das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung der Bekl. darin gesehen, daß die Werbegemeinschaft nach § 19 des Mietvertrages auch in der Rechtsform einer GbR gegründet werden kann. Denn als Gesellschafterin einer GbR wäre die Bekl. weitgehenden Haftungsrisiken ausgesetzt (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB 65. Aufl. § 714 Rdn. 11 f.), was bei anderen Organisationsformen gegebenenfalls vermeidbar wäre. Insbesondere würde die Bekl. auch persönlich für Wettbewerbsverstöße der GbR haften (vgl. OLG Celle OLGR Celle 2005, 746). § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages verstößt aus diesem Grund gegen § 307 BGB (§ 9 AGBG) und ist damit unwirksam. Dieses Ergebnis steht - entgegen der Meinung der Revision - im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. April 1979 (- II ZR 141/78 - NJW 1979, 2304). Danach kann ein Mitglied einer Werbegemeinschaft, bei der unklar ist, ob sie ein nicht rechtsfähiger Verein oder eine GbR ist, aus dieser nur dann aus wichtigem Grund austreten, wenn es sich zuvor um eine Satzungsänderung bemüht hat, durch die klargestellt werden solle, daß die Haftung der Mitglieder der Werbegemeinschaft beschränkt sei. Aus der Entscheidung folgt nicht, daß, wie die Revision meint, die Bekl. der Kl. zunächst beitreten und sich dann um eine ihre Haftung einschränkende Satzungsänderung bemühen müßte.

14 4. Die in § 19 Nr. 1 des Mietvertrages zwischen der Bekl. und der Vermieterin enthaltene Klausel ist darüber hinaus in ihrem ganzen Umfang unwirksam, da sie gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 9 AGBG) verstößt.

15 Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zunächst ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NJW-RR 2006, 84, 85). Diesen Anforderungen genügt § 19 Nr. 1 des Mietvertrages nicht. Vielmehr ist dort über die tatsächliche Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft nur bestimmt, daß sie gemäß den Flächen abgerechnet werden. Dies genügt dem Transparenzgebot genausowenig wie der Umstand, daß die Werbegemeinschaft nach Treu und Glauben den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beachten muß, weil auch dadurch die dem Mieter entstehenden Kosten nicht kalkulierbar sind. Vielmehr muß die Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft bestimmbar sein, z. B. durch einen bestimmten Prozentsatz der Miete; mindestens jedoch muß eine Höchstgrenze festgeschrieben werden (Bub in Bub/Treier aaO.; Wolf/Eckert/Ball aaO. Rdn. 666; Fritz aaO. Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Kap. II Rdn. 80; Lindner-Figura aaO. 739). Auch in diesem Fall kann sich die Gemeinschaft die für ihre Aktivitäten erforderliche Flexibilität bewahren. [...]

Der Mieter in einem Einkaufszentrum kann im Regelfall wegen des damit verbundenen Haftungsrisikos formularmäßig nur dann verpflichtet werden, einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR beizutreten, wenn die Höhe der Beiträge, die der Mieter zu leisten hat, bestimmbar ist oder zumindest eine Höchstgrenze festgesetzt ist, damit der Mieter die auf ihn zukommenden Kosten kalkulieren kann. Dies entschied der BGH.

Die Klägerin, eine Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum, verlangt von der Beklagten (Mieterin), ihr beizutreten - wozu sie sich durch Formularmietvertrag verpflichtet hatte - und die satzungsgemäßen Beiträge zu zahlen.

Das Landgericht hatte der Klage in vollem Umfang stattgegeben, das OLG in der Berufung dagegen abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb erfolglos. Die Beitrittsklausel sei keine überraschende Klausel, so der BGH, außerdem leicht zu verstehen und drucktechnisch so hervorgehoben gewesen, daß mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen war.

Im konkreten Fall stelle sie aber eine unangemessene Benachteiligung dar. Mitentscheidend war für den BGH offenbar die Rechtsform der Werbegemeinschaft - einer GbR. Als Gesellschafterin einer GbR wäre die Mieterin weitgehenden Haftungsrisiken ausgesetzt und hafte z. B. auch persönlich für Wettbewerbsverstöße der GbR.

Die Klausel verstoße darüber hinaus auch gegen das Transparenzgebot. Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedürfe stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zunächst ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können. Die Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft müßte bestimmbar sein, z. B. durch einen bestimmten Prozentsatz der Miete; mindestens jedoch müsse eine Höchstgrenze festgeschrieben werden.