Formmangel

Formmangel; Grundstückskauf; Rückabwicklung; Abrechnungsverhältnis; Entreicherungsrisiko; Auflassungsvormerkung; Kaufpreisfinanzierung; Finanzierungskosten; Saldotheorie

a) Ist ein Grundstückskauf wegen Formmangels nichtig (§ 313 Satz 1, § 125 Satz 1 BGB), so darf der Käufer im Rahmen der Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht nicht ohne weiteres sämtliche mit dem Kauf zusammenhängenden Aufwendungen in das Abrechnungsverhältnis als entreichernde Posten einstellen; vielmehr ist zu prüfen, welcher Partei das jeweilige Entreicherungsrisiko zugewiesen ist.

b) Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach der Saldotheorie darf der Käufer die Kosten der Eintragung einer Auflassungsvormerkung oder der Finanzierung des Kaufpreises nicht als entreichernde Posten in Ansatz bringen; denn nach der Interessenlage trägt er insoweit das Entreicherungsrisiko.

II. 1. Das Berufungsgericht berechnet den Bereicherungsausgleich zwischen den Parteien, ohne daß es die vom Kl. geltend gemachten Aufwendungen für den nicht vollzogenen Wohnungserwerb berücksichtigt. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Die Revision überspannt Sinn und Zweck des § 818 Abs. 3 BGB, wenn sie sämtliche aus der Kaufentscheidung für den Kl. entstandenen Aufwendungen einschließlich aller Finanzierungskosten entreichernd gegenüber den von ihm zur vollständigen Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses ab zugebenden oder zu beschaffenden Löschungsbewilligungen in Ansatz bringen will.

Dieser Versuch ist schon im Ansatz bedenklich, weil die auch der Saldotheorie zugrunde liegende Risikoverteilung bei der Rückabwicklung unwirksamer Kaufverträge unter Umständen bewirkt, daß, wenn der Käufer entreichert ist, der Verkäufer das Erlangte seinerseits behalten darf. So wäre beispielsweise fragwürdig, warum der Käufer die ihm nach § 449 BGB zur Last fallenden Vertragskosten, die gewöhnlich als entreichernd angesehen werden (vgl. etwa Staudinger/Lorenz, BGB 12. Aufl., § 818 Rdn. 37 und MünchKomm/Lieb, BGB, 2. Aufl., § 818 Rdn. 61 jeweils m. w. N.), durch ausgleichslose Minderung seiner Rückgewährpflicht beim formunwirksamen Vertrag auf den Verkäufer sollte verlagern können. Zweifelsfrei interessegerecht wäre das nur, wenn der Verkäufer, wie etwa im Falle des § 467 Satz 2 BGB, die Ursache der Rückabwicklung zu ver-treten hätte. Vom Vertretenmüssen des Mangels im Rechtsgrund hängt aber die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nicht ab. Des-halb ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisi ko gemäß § 818 Abs. 3 BGB nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlage-nen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen sein sollte (vgl. BGH, Urt. v. 25. Ok-tober 1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314, 315, unter Berufung auf Schrö-der, JZ 1989, 717, 721).

Ein Ausgleich für die von ihm getragenen Eintragungskosten der zu seinen Gunsten bestellten (unwirksamen) Auflassungsvormerkung nach § 818 Abs. 3 BGB steht dem Käufer danach nicht zu. Diese Kosten sind aus-schließlich in seinem eigenen Interesse aufgewandt worden; denn die Vor merkung diente allein seinem Sicherungsinteresse. Es ist auch kein son-stiger Grund ersichtlich, mit den Kosten wirtschaftlich die Bekl. zu belasten. Dies gilt erst recht für die in diesem Zusammenhang weiter entstandenen Kosten für Vollstreckung und Bankspesen (Ziff. 6 der Berechnung des Kl.).

Allein im Risikobereich und im wirtschaftlichen Interesse des Kl. liegen auch die Kosten der Finanzierung des Vertrages und die Sicherung der Darlehen (Ziff. 1 b und 3 b der Berechnung des Kl.). Die gegenteilige Sicht-weise gerät in Widerspruch zu § 818 Abs. 1 BGB. Dem Käufer gebühren danach die - hier mit 6 v. H. Jahreszinsen unstreitigen - Nutzungen der Ver-käuferseite aus der rechtsgrundlos erbrachten Kaufpreis- und Nebenleistung. Wenn der Kaufpreis finanziert ist, kann der Käufer daher nicht so-wohl seinen Kreditaufwand von der rückgewährpflichtigen Leistung abziehen als auch seine eigene Leistung uneingeschränkt herausverlangen und zusätzlich die Nutzungen des Verkäufers in Anspruch nehmen; denn dann stünde er besser, als wenn überhaupt kein Leistungsaustausch stattgefunden hätte. Soweit der Kl. weitere Kosten der im Kaufvertrag vorgesehenen Geschäftsbesorgungen als Entreicherung einwendet, fehlt schon Vortrag, welche Leistungen hierauf überhaupt, geschweige denn mit Rechtsgrund und daher möglicherweise mit entreichernder Wirkung, erbracht worden sind.

2. Ohne Erfolg bekämpft die Revision, daß das Berufungsgericht weitergehende Schadensersatzansprüche des Kl. verneint hat. Denn die Bekl. hat den Formmangel des Kaufvertrages nicht als culpa in contrahendo zu ver-treten. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht überdies an, eine Pflicht der Bekl., die ihr aufgetragene Geschäftsbesorgung für den Kl. mit Rücksicht auf den Formmangel zurückzustellen, sei hier nicht fahrlässig verletzt. Auch anderweit läßt die Nachprüfung einen Schadensersatzanspruch des Kl. wegen positiver Forderungsverletzung durch die Bekl. bei der Geschäftsbesorgung nicht erkennen.

a) In der Regel gehören beim Grundstücks- und Wohnungskauf die Be-achtung der gesetzlichen Beurkundungsform (§ 313 S. 1 BGB) und die bei Nichtbeachtung daraus folgende Nichtigkeit (§ 125 BGB) zum Risikobereich beider Vertragsteile (Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, 1969 S. 120 ff.). Denn der Schutzzweck der Formvorschrift des § 313 Satz 1 BGB, die Entschließungsfreiheit zur Veräußerung und zum Erwerb von Grundstücken zu gewährleisten (Hagen, Der Grundstückskauf und ähnliche Verträge in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, 4. Aufl., Rdn. 123), will gerade eine Bindung der Ver-handlungspartner ohne Einhaltung der Formerfordernisse verhindern (Se-natsurt. v. 18. Oktober 1974, V ZR 17/73, NJW 1975, 43, 44; WM 1975, 43 44). Eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens könnte aber indirekt einen Zwang zur Erfüllung des Grundstücksgeschäfts ausüben und läuft schon deshalb dem Zweck des § 313 Satz 1 BGB zuwider (Se-natsurt. v. 8. Oktober 1982, V ZR 216/81, DNotZ 1983, 621, 623). Die Rechtsprechung hat deshalb auch bisher nur vereinzelt bei verschuldeten Formfehlern einer Vertragspartei dem anderen Teil wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch zugebilligt (z. B. Senatsurt. v. 29. Januar 1965, V ZR 53/64, NJW 1965, 812, 814). Grund dieser Haftung ist, daß der eine Vertragsteil durch sein Verhalten Vertrauen auf das Bestehen oder Zustandekommen eines wirksamen Vertragsverhältnisses erweckt hat und dadurch sowohl zur Nichtausnutzung anderer Vertragsgelegenheit als auch zu Aufwendungen Veranlassung gegeben haben kann (vgl. auch BGH, Urt. v. 16. März 1954, I ZR 255/52, LM BGB § 276 [Fa] Nr.3; Senatsurt. v. 16. Februar 1965, V ZR 235/62, WM 1965, 674, 675; Urt. v. 19. April 1967, VIII ZR 8/65, WM 1967, 798, 799; BGHZ 99, 101, 106 f.; Erman/Battes, BGB 8. Aufl., § 276 Rdn. 118).

So liegt der Fall hier indes nicht (wird ausgeführt).

Schließlich würde eine Pflichtverletzung der Bekl. nicht zu dem vom Kl. gel-tend gemachten Anspruch auf das negative Interesse führen. Denn da oh-ne das behauptete pflichtwidrige Verhalten der Vertrag formgültig zustande gekommen wäre, würde es sich auch bei einer Pflichtverletzung um ei-nen jener Fälle handeln, in denen das hier nicht geltend gemachte Erfül-lungsinteresse zu ersetzen ist (Senatsurt. v. 29. Januar 1965, V ZR 53/64, a.a.O.).

b) Entgegen dem Standpunkt der Revision verbot es sich für die Bekl. nicht, im Rahmen der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung die notwendigen Kredite für den Kl. aufzunehmen. Die Bekl. konnte bei der Darlehensbeschaffung den Kl. jedenfalls nach § 172 Abs. 1 BGB wirksam verpflichten. Sie durfte auch entsprechend vorgehen, weil der Kl. den formunwirksamen Kaufvertrag und seine Durchführung dem Inhalt nach erkennbar wollte. Es kommt nicht darauf an, daß der Kl. nach seiner Behauptung die Rechtsfolge des Beurkundungsmangels verkannte. Entscheidend für das Handeln der Bekl. war in diesem Zusammenhang allein der Bindungswille der Par-teien und die danach zu erwartende Heilung des Formmangels gemäß § 313 Satz 2 BGB.

Da ein vormerkungsfähiger Auflassungsanspruch nach § 313 Satz 1 BGB nicht bestand (Senatsurteile BGHZ 54, 56, 64 und v. 22. Dezember 1982, V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545), sind allerdings die Eintragungskosten der Vormerkung in Höhe von 142,50 DM objektiv nutzlos aufgewendet worden. Gleichwohl braucht die Bekl. dem Kl. diesen Betrag nicht zu er-setzen, weil es nicht zu ihren Geschäftsbesorgerpflichten gehörte, die Wirksamkeit des Kaufvertrags zu prüfen. Im übrigen durfte selbst bei fest-gestelltem Zweifel hier die vordringliche Wahrnehmung des klägerischen Sicherungsinteresses für die Bekl. vertretbar erscheinen lassen, die geringen Kosten für die Eintragung der Vormerkung zu Lasten ihres Auftraggebers aufzuwenden.