Fondsgesellschaft

Fondsgesellschaft; Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung; persönliche Haftung aus Gesellschafterdarlehen; Verpflichtung zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse aus Darlehensvertrag zwischen Fonds-GbR und Bank

a) Ein Fondsgesellschafter, der bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden ist, verstößt mit seinem Nichtigkeitseinwand nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er dem Vollstreckungsgläubiger aus einem Gesellschafterdarlehen persönlich haftet.

b) Dies gilt jedoch nicht, wenn der zwischen Fonds-GbR und Bank geschlossene Darlehensvertrag die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse seitens der Gesellschafter in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen vorsieht und die Kreditaufnahme auf einem entsprechenden Gesellschafterbeschluß beruht.

1 Die klagenden Eheleute wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Bekl. nimmt die Kl. im Wege der Hilfswiderklage aus einem Gesellschaftsdarlehen in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2 Die Kl. erklärten am 2. Mai 1991 privatschriftlich ihren Beitritt zu der Grundstücksgesellschaft O. in B. (nachfolgend: GbR) mit 27.000 DM Eigenkapital. Gegenstand der Gesellschaft war der Erwerb, die Modernisierung und Instandhaltung, der Dachgeschoßausbau sowie die Vermietung und Verwaltung des dort gelegenen Hausgrundstücks. Gründungsgesellschafter der GbR waren R. G. und die R. Vermittlungsgesellschaft mbH (nachfolgend: R.), deren Geschäftsführer R. G. war. Zur Geschäftsführerin der GbR wurde die R. bestellt. Am 21. Mai 1991 nahm die GbR, vertreten durch die R., die Beitrittserklärungen der Kl. an.

3 In notarieller Urkunde vom 11. Juli 1991 boten die Kl., wie im Anlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, der R. den Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer eben solchen Vollmacht an. Danach sollte sie die Beitrittserklärungen der Gesellschafter in notarieller Form wiederholen und bestätigen, die Geschäftsführung der GbR im Umfang des Gesellschaftsvertrages übernehmen, insbesondere die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehensverträge schließen, Grundpfandrechte am gesellschaftseigenen Grundstück bestellen, Schuldanerkenntnisse zu Lasten der geworbenen Gesellschafter, die nach § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaftsverbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuldnerisch und mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil haften, in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen sowie Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abgeben. In notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 erklärte die R., die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, unter Bezugnahme auf eine beigefügte Namensliste der Gesellschafter, in der die Kl. allerdings nicht aufgeführt sind, die Annahme der auf Abschluß der gleich lautenden Geschäftsbesorgungsverträge gerichteten Angebote.

4 In der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991, an der die Kl. nicht teilnahmen, beschlossen die anwesenden Gesellschafter mehrheitlich, daß die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen aufnehmen sollte. Entsprechend dem Gesellschafterbeschluß wurden am 6./12. November 1991 von der R. namens der GbR ein Darlehensvertrag mit der Bekl. über ein sogenanntes Privatdarlehen von 3.641.857 DM und ein Zwischenfinanzierungskredit über 8.423.300 DM geschlossen. In dem Vertrag über 8.423.300 DM ist als Sicherheit u. a. eine sofort vollstreckbare Buchgrundschuld über 3.641.857 DM sowie die persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der GbR jeweils in Höhe ihres Anteils an der GbR gemäß noch vorzunehmender notarieller Verhandlung bestimmt. Ferner nahm die GbR bei der D.bank einen Kredit von 2.135.000 DM auf, für dessen Rückzahlung sich die Bekl. verbürgte. Die Kreditbeträge wurden vertragsgemäß an die GbR ausgezahlt.

5 Wie in dem Kreditvertrag über 8.423.300 DM vorgesehen, gab R. G. in notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der R., handelnd für die in der anliegenden Liste aufgeführten Gesellschafter, darunter die Kl., unter Vorlage der erteilten Vollmachten gegenüber der Bekl. die Erklärung ab, daß die Gesellschafter die persönliche Haftung in Höhe ihrer jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligungen hinsichtlich der das vorgenannte "Privatdarlehen" sichernden Grundschuld über 3.641.857 DM nebst 18 % Zinsen p. a. übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterwerfen. Auf die Kl. entfiel dabei ein Betrag von 31.561,79 DM.

6 In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Bekl. kündigte deshalb die Geschäftsverbindung am 25. Januar 2002 fristlos und stellte eine Darlehensrückzahlungsforderung über insgesamt 2.005.990,79 € fällig. Nach Zwangsversteigerung des Fondsgrundstücks betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 in das Privatvermögen der Kl.

7 Die Kl., die am 3. März 1999 ihren Fondsbeitritt und am 2. Juli 2003 das auf Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtete Angebot nebst Vollmacht unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz widerrufen haben, machen vor allem geltend: Die von der R. namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten umfassenden Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus demselben Grunde sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht entstanden. Die Kl. haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 für unzulässig zu erklären und die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an sie herauszugeben. Die Bekl. hat widerklagend beantragt, die Kl. zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen, hilfsweise für den Fall der Nichtigkeit des Vollstreckungstitels zur Zahlung von 16.137,82 € bzw. 17.487,85 € jeweils nebst Zinsen zu verurteilen.

8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Bekl. hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Kl. auf die unbedingte Widerklage der Bekl. zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - nur hinsichtlich der Klage zugelassenen Revision erstreben die Kl. die teilweise Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

9 Die Revision ist im Ergebnis nicht begründet.

I. 10 Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam, im wesentlichen ausgeführt:

11 (...)

II. (...)

14 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Kl. neben einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen das in der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dieser Teil des Klagebegehrens ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO (st. Rspr., siehe z. B. BGHZ 124, 164, 170 f. m.w.Nachw.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.).

15 2. Die Revision rügt jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht die prozessuale Gestaltungsklage der Kl. analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

16 a) Allerdings läßt die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Kl. bei Abgabe der streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der R. nicht wirksam vertreten worden sind, keinen Rechtsfehler erkennen.

17 aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451). Dies gilt - wie der erkennende Senat in seinen Entscheidungen vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, WM 2007, 63, 66 f. und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112) näher ausgeführt hat - auch in den Fällen, in denen die geworbenen Gesellschafter den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages beauftragen und bevollmächtigen, die künftigen Gesellschaftskredite durch in ihrem Namen abzugebende quotenmäßige Schuldanerkenntnisse mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzusichern.

18 bb) Danach fehlt es hier an einer wirksamen Vollstreckungsunterwerfungserklärung. Nach dem Inhalt des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages sollte die R. die Gesellschafter unter anderem bei der Bestellung der Personalsicherheiten in Form quotenmäßiger Schuldanerkenntnisse vertreten und dabei auch Vollstreckungsunterwerfungserklärungen zu ihren Lasten abgeben. Diese rechtliche Befugnis ging, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, über die der R. als Geschäftsführungsorgan der GbR zustehende Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (vgl. § 714 BGB) hinaus. Da die R. nicht über eine Rechtsbesorgungserlaubnis verfügte, ist der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag wie auch die Vollmacht nach § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig mit der Folge, daß die Kl. bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden sind.

19 b) Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Berufung der Kl. auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung als unzulässige Rechtsübung angesehen hat, den Angriffen der Revision nicht stand.

20 aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine persönliche Haftung der Kl. für die Darlehensschulden der GbR in Höhe ihres Gesellschaftsanteils bejaht.

21 (1) Die zwischen der GbR und der Bekl. im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die R. gemäß § 714 BGB befugt, die GbR bei Abschluß der Kreditverträge zu vertreten. Daß die R. die Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen aus den dargelegten Gründen als vollmachtslose Vertreterin der Gesellschafter abgegeben hat, berührt die Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht. Nichts spricht dafür, daß es sich bei den Kreditverträgen und der Bestellung der Personalsicherheiten nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB handelt.

22 Ein Nichtigkeitsgrund ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite gemäß § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG für die gewerbliche Tätigkeit der GbR bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676).

23 (2) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, daß sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Für die Kl. gilt nichts anderes. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kl. ihren Fondsbeitritt aus dem Jahre 1991 mit Schreiben vom 3. März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen haben. Auf diese Frage kommt es - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nicht entscheidend an, weil die Rechtswirkungen des längst vollzogenen Beitritts nach den auf Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Personengesellschaft (siehe dazu jüngst BGH, Beschluß vom 27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523) allenfalls für die Zukunft beseitigt werden konnten.

24 Die persönliche Haftung der Kl. für die Darlehensschuld der GbR ist auch nicht nach § 4 VerbrKrG ausgeschlossen. Selbst unter Berücksichtigung des § 18 VerbrKrG ist diese Vorschrift nicht anwendbar. Dem steht entgegen, daß die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Normzwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Gesellschaftern geschlossen worden sind, mußten ihnen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006, aaO S. 1677).

25 bb) Indessen ist den Kl. die Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht schon deshalb nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, weil sie der Bekl. materiell-rechtlich zur Zahlung des titulierten Betrages verpflichtet sind.

26 (1) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (siehe etwa Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Dies gilt in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft (siehe Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f., vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 178 f. und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, aaO S. 64 und XI ZR 185/05, aaO S. 113). Zum Bestehen einer derartigen darlehensvertraglichen Verpflichtung der Kl. hat das Berufungsgericht aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 ist eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung der geworbenen Fondsgesellschafter nicht herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

27 (2) Der Umstand, daß die Kl. aus den Gesellschaftsdarlehen der Bekl. in Höhe der durch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung titulierten Hauptforderung persönlich haften, reicht nicht aus, um in ihrer Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung eine unzulässige Rechtsausübung sehen zu können. Die akzessorische Haftung der Kl. für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung begründet ebenso wie jede andere Verbindlichkeit nicht die Verpflichtung, ein entsprechendes abstraktes vollstreckbares Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten als kreditgewährender Bank abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen (Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 67). Überdies entsprechen die 18 % Zinsen aus der Grundschuldsumme, wegen der sich die Kl. anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen haben, der Höhe nach nicht den auf die Darlehensschuld der GbR zu entrichtenden Zinsen von 10,2 % effektiv.

III. 28 Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Kl. ist es im Hinblick auf die der vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfung zugrundeliegende darlehensvertragliche Besicherungsvereinbarung und den in der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 gefaßten Beschluß über die Kreditaufnahme gemäß § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber der Bekl. auf die Nichtigkeit des Titels zu berufen.

29 a) Nach dem Inhalt des Vertrages über die Gewährung des so genannten "Privatdarlehens" von 3.641.857 DM waren die geworbenen Gesellschafter verpflichtet, sich hinsichtlich der gleich hohen Grundschuldsumme in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung der sofortigen Vollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Das Schreiben der Bekl. vom 6. November 1991, mit dem diese die Annahme des Kreditantrags der GbR vom 14. Oktober 1991 erklärte, nimmt ausdrücklich auf das Zwischenkreditzusageschreiben vom selben Tag und die dort genannten Auszahlungsvoraussetzungen Bezug. Danach war vorgesehen, daß das "Privatdarlehen" durch eine Buchgrundschuld über 3.641.857 DM zuzüglich 18 % Jahreszins zu sichern ist und daß sich überdies alle Gesellschafter der GbR hinsichtlich dieses Betrages anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ganzes Privatvermögen zu unterwerfen haben. Damit hat sich die GbR, vertreten durch die R., am 12. November 1991 einverstanden erklärt. Den vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der R. liegt daher eine entsprechende darlehensvertragliche Vereinbarung zugrunde.

30 b) An die mit der GbR getroffene darlehensvertragliche Besicherungsabrede müssen sich die Kl. als Gesellschafter festhalten lassen. Zwar sind sie von der R. bei der schuldrechtlichen Vereinbarung über die Bestellung der Personalsicherheit mangels Wirksamkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht nicht wirksam vertreten worden. Im Hinblick auf ihre Treuepflicht gegenüber der GbR (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, WM 2007, 743, 744, Tz. 14; Beschluß vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, Umdruck S. 4, Tz. 7) waren die Kl. aber verpflichtet, die im Darlehensvertrag vorgesehene Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu akzeptieren, um die damals noch werbende GbR vor der Gefahr einer Inanspruchnahme der Bekl. wegen teilweiser Nichterfüllung der Besicherungsabrede oder einer außerordentlichen Kündigung des Kredits infolge unzureichender Besicherung zu schützen.

31 aa) Die Gesellschafter der GbR haben unter Top 5 der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 mehrheitlich beschlossen, daß die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen aufnimmt. Diesen Gesellschafterbeschluß hat die Geschäftsführerin der GbR exakt umgesetzt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Gesellschafter den Abschluß genau dieser Darlehen gebilligt. Der Gesellschafterbeschluß umfaßte daher auch die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse der einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR. Nur so war die zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendige Objektfinanzierung in Millionenhöhe, die durch eine Bank auf andere Weise grundsätzlich nicht zu erlangen ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), zu erreichen. Die Kl. verhalten sich deshalb widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich heute der Sicherungsvereinbarung widersetzen. 32 bb) Der Umstand, daß die Kl. an der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 weder persönlich teilgenommen noch einen Mitgesellschafter mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt haben, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Nach der Mehrheitsklausel (§ 9 Nr. 1 Buchst. h, § 10 Nr. 2) des Gesellschaftsvertrages der GbR genügte - wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat - zur Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses die einfache Stimmenmehrheit.

IV. (...)

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