Folgen für die Architektenhaftung, wenn der Auftraggeber Baumängel nicht beseitigen lässt

a) Lässt ein Besteller Bauwerksmängel nicht beseitigen, scheidet im Verhältnis zum Architekten hinsichtlich der von diesem zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus.

b) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen.

c) Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt.

d) Darüber hinaus hat der Besteller wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, einen Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Architekten, wenn er den Mangel des Bauwerks beseitigen lassen will.

(Im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen)

1 Der Kl. begehrt von dem beklagten Architekten Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung.

2 Der Kl. ließ auf einem ihm gehörenden Grundstück in K. ein Mehrfamilienhaus errichten. Im Juli 2007 beauftragte er den Bekl. mit der Erbringung von Architektenleistungen hierfür, unter anderem mit der Bauüberwachung. Die Streithelferin des Bekl. beauftragte er entsprechend der Planung und Ausschreibung des Bekl. mit der Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems auf den Fassaden. Diese Arbeiten nahm der Kl. ab.

3 Im Jahr 2011 leitete der Kl. ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Streithelferin ein. Der Sachverständige gelangte in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass das Wärmedämmverbundsystem nicht fachgerecht angebracht worden sei. Es müsse komplett entfernt und eine neue Dämmung angebracht werden. Die hierfür erforderlichen Kosten schätzte der Sachverständige auf 131.300 € bis 178.342 € netto.

4 Der Kl. hat Bauüberwachungsfehler des Bekl. in Bezug auf die Erstellung des Wärmedämmverbundsystems behauptet. Hierdurch sei ihm ein Schaden von 150.000 € (Mittelbetrag aus der vom Sachverständigen ermittelten Spanne) entstanden. Unter Abzug von 26.199,08 € wegen einer von ihm gegenüber dem Restwerklohnanspruch der Streithelferin in einem Vorprozess erfolgreich erklärten Aufrechnung nimmt der Kl. den Bekl. in Höhe von 123.800,92 € auf Zahlung in Anspruch. Darüber hinaus begehrt der Kl., der eine Sanierung der Fassade bislang nicht vorgenommen hat, die Feststellung der Verpflichtung des Bekl., ihm jeden weiteren, über den Betrag von 150.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihm durch die näher bezeichneten Mängel des Wärmedämmverbundsystems entstanden sei und/oder entstehe.

5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Bekl. und seiner Streithelferin hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Bekl. und seiner Streithelferin hat der Senat unter Zurückweisung der weiteren Beschwerde die Revision zugelassen, soweit die Berufung des Bekl. gegen die Verurteilung zur Zahlung von 123.800,92 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist, wobei die Zulassung auf die Anspruchshöhe beschränkt worden ist. Mit ihrer im Umfang der Zulassung eingelegten Revision beantragen der Bekl. und seine Streithelferin, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit die Berufung des Bekl. gegen die Verurteilung zur Zahlung von 123.800,92 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist, und insoweit unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

6 Die Revision des Bekl. und seiner Streithelferin führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7 Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

I. 8 Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

9 Der Kl. habe gegen den Bekl. einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, §§ 633, 634 Nr. 4 BGB. Der Bekl. habe einen Bauüberwachungsfehler begangen, der zu einem Mangel des Bauwerks, nämlich einer mangelhaften Erstellung des Wärmedämmverbundsystems geführt habe. Das von der Streithelferin verwandte Wärmedämmverbundsystem sei von dieser nicht nach den Vorgaben der Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers angebracht worden. Im Wesentlichen lägen die Mängel darin, dass bei den Dämmplatten nicht der mindestens erforderliche Klebeflächenanteil von 40 % erreicht worden sei. Das Dämmsystem entspreche so nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, auch wenn aktuell keine Risse an der Gebäudefassade festzustellen seien.

10 Es liege ein Bauüberwachungsfehler des Bekl. vor. Er habe sich nicht auf bloße Stichproben verlassen dürfen, sondern habe konkret die Anwendung der zu den Herstellervorgaben gehörenden Klebemethode überprüfen müssen.

11 Dem Kl. sei ein Schaden in eingeklagter Höhe entstanden. Dieser bestehe in Höhe der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten, obwohl der Kl. die Mängel (bisher) tatsächlich nicht beseitigt habe. Es komme nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Besteller einen Mangel tatsächlich habe beseitigen lassen.

II. 12 Das hält der rechtlichen Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13 1. Aufgrund der beschränkten Zulassung der Revision und der Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde des Bekl. und seiner Streithelferin durch den Senat steht rechtskräftig fest, dass dem Kl. gegen den Bekl. dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Bauüberwachung zusteht, weil diese dazu geführt hat, dass das gesamte Wärmedämmverbundsystem nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik durch die Streithelferin angebracht worden ist. Es steht weiter fest, dass der Kl. seinen Schaden in voller Höhe ersetzt verlangen kann und der Anspruch nicht wegen eines Mitverschuldens des Kl. gekürzt ist.

14 2. Keinen Bestand hat die Feststellung der Höhe dieses Anspruchs.

15 Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens des Kl. durch das Berufungsgericht beruht auf der Annahme, er lasse sich nach den erforderlichen, tatsächlich jedoch nicht angefallenen (Netto-) Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk - hier das unzulängliche Wärmedämmverbundsystem - bemessen. Diese im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Senats stehende Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass im Verhältnis zum Architekten hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 60-67, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann deshalb ein Schaden des Kl. in der vom Berufungsgericht angenommenen Höhe nicht festgestellt werden.

16 3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um die Höhe des vom Kl. geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen der Mängel des gesamten Wärmedämmverbundsystems neu festzustellen und zu berechnen. Hierzu muss der Kl. zunächst auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung Gelegenheit bekommen, seinen Schaden anderweitig darzulegen und zu beziffern (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 62-67, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201). Sodann wird das Berufungsgericht nach Anhörung der Parteien Feststellungen zur Schadenshöhe neu zu treffen haben.