Feuchtigkeitsschäden

Feuchtigkeitsschäden; Mängel; Minderungsquote; Zurückbehaltungsrecht; Verjährungseinrede; Mietprozess; Angriffs- und Verteidigungsmittel

1. Nicht sichtbarer Schimmel rechtfertigt keine Minderung, solcher mit Phosphatausblühung in beschränktem Umfang an den Außenwänden des Versorgungs- und Ölkellers nur eine von 5 %.

2. Auch das in erster Instanz verspätet geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Mietmängel ist in zweiter Instanz zu berücksichtigen, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind.

(Leitsätze der Redaktion)

In einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 17.6.2010 haben sich die Bekl. hinsichtlich der Mängel in ihrer Wohnung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und hilfsweise ihre Verurteilung lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung der näher bezeichneten Mängel begehrt. Das Amtsgericht hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts bei seiner Entscheidung nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigt.

II. Die Kl. hat gem. § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch gegen die Bekl. auf Zahlung restlicher Mieten für den Zeitraum September 2009 bis Februar 2010 in Höhe von insgesamt 821,58 €.

Die Miete war in den o. g. Monaten nicht gem. § 536 Abs. 1 BGB in einem Maße gemindert, welches über die von der Kl. ohnehin zugebilligte und bei der Berechnung der Mietrückstände berücksichtigte Quote von 5 % hinausginge.

Hinsichtlich der Angemessenheit der Minderungsquote kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen werden. Die von der Kl. zugebilligte Quote von 5 % reicht für die beiden Mängel in Keller und Küche aus. Der Schaden in der Küche überschreitet bereits nicht die Erheblichkeitsschwelle. Hier ist noch nicht einmal eine optische Beeinträchtigung der Mietsache gegeben, da die Schadensstelle hinter den Einbauschränken der Küche liegt und daher nicht sichtbar ist. Dass es sich bei dem Schaden um toxischen Schimmel handelt, haben die Bekl. nicht dargelegt; insbesondere sind sie nicht substantiiert dem Ergebnis des von der Kl. eingeholten Privatgutachtens entgegengetreten, wonach sich hinter der Einbauküche lediglich ein abgetrockneter Wasserschaden befand.

Hinsichtlich des Schadens im Keller ist eine Minderung von 5 % auch dann ausreichend, wenn man entgegen dem Amtsgericht davon ausgeht, dass den Bekl. der Schaden nicht bereits seit Mietbeginn bekannt ist und daher eine Minderung dem Grunde nach in Betracht kommt. Die Tauglichkeit des Kellers für den vertragsgemäßen Gebrauch wird durch Schimmelstellen und Phosphatausblühungen an den Wänden kaum beeinträchtigt.

Die Berufung hat jedoch Erfolg, soweit die Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB an den rückständigen Mieten geltend machen und mit ihrem Hilfsantrag eine Verurteilung zur Zahlung lediglich Zug um Zug gem. § 322 BGB gegen Beseitigung der Mängel im Keller begehren.

Anerkanntermaßen ist zwar ein Verzug mit der Zahlung des Mietzinses schon von Gesetzes wegen dann ausgeschlossen, wenn dem Mieter die Einrede des § 320 BGB zusteht, ohne dass er sich auf das Zurückbehaltungsrecht berufen müsste. Gleichzeitig wird auch das Kündigungsrecht des Vermieters wegen Zahlungsverzuges ausgeschlossen (BGH, NJW‑RR 2003, 1318; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, MietR 9. Aufl., § 536 Rn. 399). Dies gilt jedoch nur für die Frage des Verzugs, da es schon bei Bestehen der Einrede des nichterfüllten Vertrages an einem - für das Vorliegen von Verzug erforderlichen - vollwirksamen Anspruch mangelt (Palandt/Grüneberg, BGB 69. Aufl., § 286 Rn. 10). Will der Schuldner hingegen nach § 322 Abs. 1 BGB eine Zug-um­Zug-Verurteilung erreichen, muss er sein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 69. Aufl., § 322 Rn. 2).

Das erstmalig nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht ist für die Berufungsentscheidung zu berücksichtigen.

Der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes hat am 23.6.2008 (GSZ 1/08, NJW 2008, 3434) entschieden, dass eine erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO ergebe sich, dass unter „neue Angriffs‑ und Verteidigungsmittel" im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen falle. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen habe das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne Weiteres zugrunde zu legen (BGH, a.a.O. m. w. N.). Danach sei auch unstreitiger Tatsachenvortrag zu berücksichtigen, der der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung zugrunde liege. Für die unstreitige Einrede selbst gelte nichts anderes.

Nach Auffassung der Kammer lassen sich die obigen Erwägungen auf den Fall der erstmaligen Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts in zweiter Instanz übertragen. Sind die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts und die dieses begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig, so steht das geltende Präklusionsrecht einer Berücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegen. § 531 ZPO will keine Entscheidung in der Berufungsinstanz verhindern, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen kann, wobei diese Erwägung auch dann gilt, wenn neuer Vortrag mit einer Einrede verbunden und unstreitig ist (BGH, a.a.O.).

Da die Mieten von den Bekl. nur Zug um Zug gegen Instandsetzung der Mängel zu leisten sind, steht der Kl. ein Anspruch auf Verzugs‑ oder Prozesszinsen nicht zu. [...]

Anmerkung: Revision zugelassen.

Nicht sichtbarer Schimmel rechtfertigt keine Minderung, Phosphatausblühungen in beschränktem Umfang an den Außenwänden des Versorgungs- und Ölkellers nur eine von 5 %. Das in erster Instanz verspätet geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel ist in zweiter Instanz zu berücksichtigen, wenn die Tatsachen unstreitig sind.

Die Mieter minderten wegen eines abgetrockneten Wasserschadens hinter den Einbauschränken der Küche sowie wegen Schimmelbildung mit Phosphatausblühungen in beschränktem Umfang an den Außenwänden des Versorgungs- und Ölkellers. Ferner beriefen sie sich mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der unstreitig vorhandenen Mängel und beantragten hilfsweise Verurteilung lediglich Zug-um-Zug gegen Beseitigung der näher bezeichneten Mängel. Das AG berücksichtigte das Zurückbehaltungsrecht nicht und hielt nur die bereits zugebilligte Minderung von 5 % für berechtigt.

Die ZK 63 wies die Berufung hinsichtlich der geltend gemachten höheren Minderung zurück, billigte den Mietern aber ein Zurückbehaltungsrecht wegen der unstreitigen Mängel zu. Der nicht sichtbare Schimmel hinter den Einbauschränken der Küche rechtfertige keine Minderung, derjenige mit Phosphatausblühung in beschränktem Umfang an den Außenwänden des Versorgungs- und Ölkellers nur eine von 5 %. Das in erster Instanz verspätet geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Mietmängel sei jedoch in zweiter Instanz zu berücksichtigen, weil die zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig seien. Insoweit seien die zur erstmaligen Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz entwickelten Grundsätze heranzuziehen, nach denen die Einrede zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Einrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind.

Zu Recht geht die ZK 63 davon aus, dass das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts zwar den Eintritt des Verzuges hindert, nachdem der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hat (BGH, GE 2011, 122). Im Übrigen ist dem Urteil aber auch insoweit zuzustimmen, als das Zurückbehaltungsrecht in zweiter Instanz berücksichtigt worden ist. Nach den vom BGH (Beschluss v. 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 -, NJW 2008, 3434) entwickelten Grundsätzen zur Einrede der Verjährung fallen unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" i. S. d. § 531 ZPO, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind und deswegen in 2. Instanz ausgeschlossen bleiben, lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen. Wenn daher – wie hier – die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts und die ihr zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind, ist die Prozesspartei mit diesem Verteidigungsmittel nicht ausgeschlossen.

Wünschenswert wäre, dass die von der ZK 63 insoweit zugelassene Revision auch eingelegt wird, damit diese Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung durch den BGH geklärt wird.