Fernwärmeversorgung

a) Fernwärmeversorgungsunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV sind auch Unternehmen, die Fernwärme nicht selbst herstellen, aber andere mit Fernwärme versorgen, die sie von Dritten beziehen.

b) § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV findet keine Anwendung auf den Einwand des Abnehmers, die von dem Versorgungsunternehmen geforderte Fernwärmevergütung entspreche nicht den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden, wegen Fehlens einer ausdrücklichen Preisvereinbarung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV maßgeblichen Preisen.

1 Die Kl. verlangt von den beklagten Mitgliedern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: GbR) als Gesamtschuldnern Zahlung für die Lieferung von Fernwärme in der Zeit von Januar 1997 bis März 1998. Sie hatte 1992 einen Fernwärmelieferungsvertrag mit der G. GmbH i. L. (im folgenden: G.-GmbH) geschlossen, der die Wärmeversorgung eines Gewerbehofes zum Gegenstand hatte, auf dem verschiedene Betriebe angesiedelt waren und der aus einem Bürogebäude, einem Kompaktbau mit sieben Hallenschiffen, einem Verwaltungsgebäude sowie einem Einkaufsmarkt besteht. 1996 erwarb die GbR von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (im folgenden: BvS) den genannten Grundbesitz. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die GbR auch Eigentümerin des Einkaufsmarktes geworden ist; jedenfalls befindet sich auf dem erworbenen Grundstück die Übergabestation, die zugleich der Fernwärmeversorgung des Einkaufsmarktes dient. 2 Nachdem der GbR im November 1996 der Besitz an dem Grundstück übertragen worden war, kam es zwischen den Parteien zu einem Streit darüber, ob die GbR in den Fernwärmelieferungsvertrag zwischen der Kl. und der G.-GmbH eingetreten war und welcher Anschlußwert bei der Berechnung des verbrauchsunabhängigen Leistungs- oder Grundpreises für die Fernwärmelieferung zugrunde zu legen war. Der Vertrag mit der G.-GmbH sah einen Anschlußwert von 1.500 kW vor, den die Bekl. für zu hoch hielten. Sie legten ein Gutachten der B. vom 18. Dezember 1996 vor, nach dem die zu diesem Zeitpunkt installierte Wärmeleistung nur noch 843,8 kW betrug und außerdem die Leitung zu den Hallenschiffen 5 bis 7 momentan stillgelegt war, so daß weitere Leistungen von 161,5 kW entfallen waren.

3 Mit Schreiben vom 6. Februar 1997 räumte die Kl. gegenüber der GbR ein, daß nach dem Gutachten und einer von ihr anhand des tatsächlichen Verbrauchs für 1996 vorgenommenen Plausibilitätsprüfung der Anschlußwert von 1.500 kW nicht mehr der Realität entspreche. (...) Im September 1997 informierte die GbR die Kl. darüber, daß sich ihr Wärmebedarf ab dem Jahr 1998 weiter reduziere von derzeit 493 kW - die Bekl. haben behauptet, im Jahr 1997 seien mehrere Mieter ausgezogen bzw. Teile der Heizungsanlage demontiert worden - auf 462 kW, weil der Einkaufsmarkt zum 31. Dezember 1997 geräumt werde.

4 Mit Schreiben vom 12. März 1998 teilte die Kl. der GbR mit, sie habe den Anschlußwert von 600 kW als Grundlage für die Berechung des Leistungs- bzw. Grundpreises genommen. Am 6. November 1998 übersandte sie eine Jahresendabrechnung für 1997 über 110.962,35 DM, in der sie von einem Anschlußwert von 600 kW, einem Grundpreis von 84,22 DM/kW, einem Verbrauch von 630,30 MWh und einem Arbeitspreis von 70 DM/MWh ausging. Die GbR verlangte mit einer Gegenrechnung vom 25. November 1998 eine Korrektur des Anschlußwertes auf 420,2 kW und eine Herabsetzung des Grundpreises auf 80 DM/kW; die Gegenrechnung endete mit einem Gesamtbetrag von 91.508,95 DM, von dem die Bekl. über eine bereits zuvor erfolgte Teilleistung von 26.220 DM hinaus 63.650,85 DM zahlten. Am 9. Dezember 1999 rechnete die Kl. für das Jahr 1997 erneut ab und forderte nunmehr, ausgehend von einem Anschlußwert von 843,80 kW bei im übrigen gegenüber der Rechnung vom 6. November 1998 unveränderten Berechnungsgrößen, unter Berücksichtigung der beiden Teilzahlungen der GbR einen Restbetrag von 44.704,27 DM. Gleichzeitig stellte sie der GbR für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1998 auf der Grundlage derselben Berechnungsmethode und unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen von 33.150 DM noch 10.976,88 DM in Rechnung. Seit dem 1. April 1998 bezieht die GbR keine Fernwärme von der Kl. mehr.

5 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl. die Restbeträge aus den beiden Rechnungen vom 9. Dezember 1999 in Höhe von 44.704,27 DM und 10.976,88 DM, zusammen 55.681,15 DM, ferner Verzugszinsen von 1.326,05 DM und die Erstattung eines für die außergerichtliche Auseinandersetzung mit den Bekl. gezahlten Anwaltshonorars von 1.002,45 DM, insgesamt 58.009,65 DM (= 29.659,86 €) nebst Rechtshängigkeitszinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Bekl. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl. 29.520,40 € nebst Zinsen zu zahlen. Dagegen wenden sich die Bekl. mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehren.

II. 14 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht allerdings zutreffend von dem konkludenten Abschluß eines Vertrages zwischen der Kl. und der GbR über die Lieferung von Fernwärme jedenfalls ab dem Beginn des Jahres 1997 ausgegangen. Daß die Bekl. für die daraus resultierenden Verbindlichkeiten der GbR persönlich mit ihrem Privatvermögen - untereinander als Gesamtschuldner - einzustehen haben (BGHZ 142, 315, 318; 146, 341, 358), stellt auch die Revision nicht in Frage. 15 a) Die Rechtsprechung hat von jeher an einen Vertragsschluß durch schlüssiges Verhalten im Bereich der Energielieferung keine hohen Anforderungen gestellt. Grundsätzlich ist in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluß eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Durch diesen Rechtsgrundsatz, der in § 2 Abs. 2 AVBEltV/AVBGasV/AVBWasserV/AVBFernwärmeV lediglich wiederholt ist, wird der Tatsache Rechnung getragen, daß in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluß in Anspruch genommen werden; dabei soll ein vertragsloser Zustand bei Energielieferungen vermieden werden (Senatsurteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 95/03, GE 2004, 882 = NJW-RR 2004, 928, unter II 2 a, m.w.Nachw.).

16 Für die Fernwärmeversorgung gelten insoweit entgegen der Ansicht der Revision keine Besonderheiten. Zwar fehlt es, anders als bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas, an einer verbindlichen Bundestarifordnung sowie allgemeinen Tarifpreisen und der normativ vorgegebenen Unterscheidung zwischen Tarif- und Sonderkunden. In § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV ist deshalb - ebenso wie in § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV - jedoch vorgeschrieben, daß die Versorgung zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen erfolgt, wenn der Vertrag ohne Einigung über den Preis durch schlüssiges Verhalten zustande kommt (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Bd. 2, AVBFernwärmeV § 2 Erläuterung). Im übrigen hat der Senat im Bereich der Versorgung mit Elektrizität auch in Fällen, in denen sich die Abnahmebedingungen nicht nach einem festen Tarif des Versorgungsunternehmens, sondern nach einem im Einzelfall abzuschließenden Sonderabnahmevertrag bestimmen, entgegen der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB angenommen, daß Versorgungsunternehmen und Sonderabnehmer regelmäßig nicht im vertragslosen Raum handeln wollen, wenn sie sich etwa über den Strompreis nicht einig sind, aber gleichwohl Strom liefern und abnehmen. Andernfalls würden sich die erbrachten und zu erbringenden Leistungen nur nach den Bereicherungsvorschriften (§§ 812 ff. BGB) beurteilen, die für die Abwicklung der von beiden Parteien gewollten und faktisch bereits bestehenden Dauerbeziehung ungeeignet sind. Der Senat ist deshalb auch in diesen Fällen davon ausgegangen, daß ein Sonderabnahmevertrag zustande kommt (Senatsurteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777 = WM 1983, 341, unter I 3 a) und daß der Strompreis gegenüber dem Sonderkunden von dem Versorgungsunternehmen in entsprechender Anwendung der §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen ist (Senatsurteil vom 19. Januar 1983, aaO.).

17 b) Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die GbR tatsächlich in dem Zeitraum zwischen dem 1. Januar 1997 und dem 31. März 1998 Fernwärme bezogen. Einem dadurch konkludent erfolgten Vertragsschluß mit der Kl. steht nicht entgegen, daß diese möglicherweise kein eigenes Fernwärmeversorgungsnetz betreibt, sondern bloße Fernwärmehändlerin ist und tatsächlich die Fernwärme durch die I. mbH aus deren Versorgungsnetz hat liefern lassen. Im Regelfall mag zwar der Kunde den Netzbetreiber als seinen Vertragspartner ansehen, wenn der Liefervertrag durch bloße Entnahme von Fernwärme aus dem Verteilungsnetz zustande kommt. Hier war den Bekl. jedoch von Anfang an bewußt, daß es die Kl. war, die der GbR als Vertragspartnerin Fernwärme anbieten und mit der tatsächlichen Lieferung eine eigene vertragliche Verpflichtung dieser gegenüber erfüllen wollte. Denn die Bekl. haben unmittelbar, nachdem im November 1996 der Besitz an dem Gewerbehof auf die GbR übergegangen war, Verhandlungen mit der Kl. über den maßgeblichen Anschlußwert aufgenommen. Ein anderer Vertragspartner als die Kl., etwa die I. mbH als Netzbetreiberin, stand für die GbR beziehungsweise für die Bekl. zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion. Insofern unterlagen die Beteiligten - anders als in dem Fall, der der von der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2005 (VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639 = WM 2005, 1089) zugrunde lag - keinen Fehlvorstellungen über die Partner der jeweiligen Liefer- und Leistungsbeziehungen.

18 c) Die Revision rügt weiter vergeblich, die Annahme eines Fernwärmeversorgungsvertrages sei unvereinbar mit der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz. (...) Es lag für die Bekl. vielmehr auf der Hand, daß die Kl., wenn sich eine Vertragsübernahme durch die GbR nicht feststellen ließ, rückwirkend mit dieser unmittelbar einen eigenen Vertrag schließen wollte. Dies geschah konkludent jedenfalls dadurch, daß die Kl. mit Schreiben vom 12. März 1998 nicht mehr Erfüllung des Vertrages mit der G.-GmbH verlangte, sondern einer Herabsetzung des Anschlußwertes auf 600 kW zustimmte und dementsprechend den Preis für das Jahr 1997 neu berechnete. Dadurch wurde für die Bekl. deutlich, daß die Kl. die Lieferungen nunmehr für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 gegenüber der GbR auf eine neue vertragliche Grundlage stellen wollte. Sie mußten dieses Schreiben deshalb als Annahme des von der GbR im Wege des fortdauernden Wärmebezugs ständig erneuerten konkludenten Angebotes auf Abschluß eines eigenen Wärmelieferungsvertrags verstehen.

19 Dem steht nicht entgegen, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über den Anschlußwert von 600 kW und über den Grundpreis pro kW keine Einigung erzielt wurde. Insofern kommt die oben (unter a) bereits angeführte Vermutung zum Tragen, daß Versorgungsunternehmen und Abnehmer regelmäßig nicht im vertragslosen Raum handeln wollen, wenn sie sich etwa über den Preis nicht einig sind, aber gleichwohl Energie oder Fernwärme liefern und abnehmen, und daß - soweit dadurch entstehende Lücken im Vertrag nicht durch § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV geschlossen werden - das Versorgungsunternehmen in entsprechender Anwendung der §§ 315, 316 BGB berechtigt sein soll, den Preis nach billigem Ermessen zu bestimmen. Für einen hier ausnahmsweise abweichenden Willen der Parteien bestehen keine Anhaltspunkte. Die GbR hat auch nach dem Schreiben der Kl. vom 12. März 1998 Fernwärme, wenn auch nur für kurze Zeit, bezogen, ohne einem Vertragsschluß mit der Kl. entgegenzutreten. Im übrigen wäre eine Erklärung, mit der Kl. keinen Vertrag schließen zu wollen, auch unbeachtlich gewesen, weil die GbR sich damit in Widerspruch zu ihrem tatsächlichen Verhalten gesetzt hätte (Senatsurteile vom 26. Januar 2005, aaO., unter II 1 b aa, und vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, GE 2003, 872 = NJW 2003, 3131 = WM 2003, 1730, unter II 1 a). Die Kl. hat sich stets, auch unabhängig von dem Vertrag mit der G.-GmbH, auf vertragliche Ansprüche gegenüber den Bekl. berufen.

20 d) Der Vertragsschluß der Kl. mit der GbR umfaßt, anders als die Revision meint, auch den Fernwärmebezug, der auf den zu dem Gewerbehof gehörenden Einkaufsmarkt entfiel. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die GbR Eigentümerin des Grundstücks geworden ist, auf dem der Einkaufsmarkt angesiedelt war. Unstreitig wurde der Einkaufsmarkt von einer Übergabestation aus versorgt, die sich auf dem von der GbR erworbenen Grundstück befand. Für die Frage, wer bei einem konkludenten Vertragsschluß durch tatsächlichen Bezug von Fernwärme Vertragspartner des Versorgungsunternehmens wird, ist in erster Linie die Verfügungsgewalt über den Anschluß maßgeblich (Senatsurteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 30/03, GE 2003, 1207 = NJW 2003, 2902 unter II 1; Senatsbeschluß vom 20. Dezember 2005, VIII ZR 7/04, zur Veröffentlichung bestimmt). Diese lag bei der GbR, der als bereits nutzungsberechtigter Grundstückserwerberin bzw. -eigentümerin die Verfügungsgewalt über die Übergabestation zustand. Die Bekl. machen auch nicht geltend, daß der Einkaufsmarkt über eine eigene Meßeinrichtung verfügte, die es der Kl. ermöglicht hätte, dem Betreiber des Einkaufsmarktes gegenüber unmittelbar abzurechnen. Unter diesen Umständen kommt als Vertragspartner des Versorgungsunternehmens nur der Eigentümer des Grundstücks in Betracht, auf dem sich die Übergabestation befindet, weil nur dieser für die Anbringung oder Änderung von Abzweigleitungen hinter der Übergabestelle sorgen kann (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO., Bd. 1, AVBEltV § 2 Rdnr. 330 f., 347i, 352 f.).

21 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß gemäß § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV die §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV Bestandteil des zwischen der Kl. und der GbR zustande gekommenen Versorgungsvertrages sind. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kl. verwende für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert seien, stellt die Revision nicht in Frage. Ohne Erfolg wendet sie sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, auch die weitere Voraussetzung des § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV sei erfüllt. Die Kl. ist Fernwärmeversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift.

22 a) Der Begriff des Fernwärmeversorgungsunternehmens ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 118, 126; Urteil vom 6. Dezember 1989 - VIII ZR 8/89, WM 1990, 608, unter B I 1 b bb) handelt es sich um Fernwärme, wenn aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird. Danach besteht kein Zweifel, daß der zwischen der Kl. und der GbR geschlossene Vertrag die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand hat. 23 Der Qualifikation der Kl., die die Lieferung vornimmt, als Versorgungsunternehmen steht nicht entgegen, daß sie die Fernwärme nicht selbst herstellt. Denn unabhängig davon erbringt sie die Versorgung, wenn auch unter Inanspruchnahme der I. mbH als Erfüllungsgehilfin. Tragendes Element für ein Versorgungsunternehmen ist nicht die eigene Herstellung der Fernwärme, sondern die Versorgung anderer (Ludwig/

Odenthal/Hempel/Franke, aaO., Bd. 2, AVBFernwärmeV § 1 Rdnr. 2). Es ist nicht ersichtlich, warum die entsprechende Definition des Versorgungsunternehmens in der Energieversorgung (§ 3 Nr. 18 EnWG in der seit dem 13. Juli 2005 geltenden Fassung, § 2 Abs. 4 EnWG a.F.) nicht auch im Bereich der Fernwärme Anwendung finden sollte. Dagegen spricht entgegen der Ansicht der Revision ebensowenig wie bei der Lieferung von Energie, daß mehrere Handelsstufen theoretisch zu einer Verteuerung der Fernwärme führen können. Auch ist, anders als die Revision meint, keine Rechtfertigung dafür erkennbar, nur Zwischenhändler ab einer bestimmten Größe, die Fernwärme in erheblichem Umfang liefern, in den Geltungsbereich der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme einzubeziehen. Der Begriff der Fernwärmeversorgung setzt nicht voraus, daß durch die Wärmelieferung eine Vielzahl unterschiedlicher Verbraucher auf einem größeren Gebiet versorgt wird (Senatsurteil vom 6. Dezember 1989, aaO.). Auf den Umfang der Lieferverpflichtungen kommt es ebensowenig an wie im Falle der Eigenerzeugung der Fernwärme durch den Lieferanten auf das Vorhandensein eines größeren Leitungsnetzes (vgl. BGHZ 109, 118, 126). Ein etwaiger Vorrang der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten im Verhältnis zwischen dem Gebäudeeigentümer bzw. diesem gleichgestellten Personen und den Nutzern der mit Wärme versorgten Räume (vgl. § 1 HeizkostenV) ist im hier zu entscheidenden Fall nicht von Bedeutung.

24 b) Die Revision macht ferner vergeblich geltend, die Anwendbarkeit der §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV scheitere im Vertragsverhältnis der Parteien daran, daß die Kl. gegenüber der GbR den Vertragsabschluß entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht unverzüglich schriftlich bestätigt habe. Die Vorschrift knüpft an eine Verletzung der Bestätigungspflicht des Versorgungsunternehmens bei einem auf andere Weise als schriftlich zustande gekommenen Vertrag keine Sanktion. Die schriftliche Vertragsbestätigung soll lediglich für die erforderliche Rechtsklarheit und Informationsgrundlage sorgen (Amtl. Begründung zu § 2 AVBFernwärmeV, abgedruckt bei Ludwig/Odenthal/

Hempel/Franke, aaO., Bd. 2, AVBFernwärmeV § 2). Sie hat deshalb ausschließlich deklaratorische Bedeutung und ist weder Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses insgesamt noch für die normativ begründete Geltung der Allgemeinen Versorgungsbedingungen (vgl. Hempel in Ludwig/

Odenthal/Hempel/Franke, aaO., Bd. 1, AVBEltV § 2 Rdnr. 152, zu der übereinstimmenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV).

25 3. Von Rechtsfehlern beeinflußt sind jedoch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Höhe des von den Bekl. zu entrichtenden Fernwärmepreises.

26 a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings entgegen der Ansicht der Revision die Feststellung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich grundsätzlich auf eine Zusammensetzung des Wärmepreises aus verbrauchsunabhängigen Kosten einerseits (Grund- oder Leistungspreis) und verbrauchsabhängigen Kosten (Arbeitspreis) andererseits sowie für 1997 auf einen Arbeitspreis von 70 DM/MWh und einen Verbrauch von 630,30 MWh geeinigt. Mit diesen erstmals in der Rechnung der Kl. vom 6. November 1998 enthaltenen Werten haben sich die Bekl. dadurch einverstanden erklärt, daß sie sie auch ihrer Gegenrechnung vom 25. November 1998 zugrunde gelegt und auf dieser Basis einen Teilbetrag gezahlt haben.

27 b) Soweit es an einer Vereinbarung der Parteien fehlt, richtet sich die Vergütungspflicht der GbR für die von der Kl. geleistete Fernwärme gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV nach den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen. Diese Preise hat die Kl. darzulegen und zu beweisen, weil sie zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen gehören. Die Bekl. haben bestritten, daß es sich bei dem von der Kl. angesetzten Grundpreis von 84,22 DM/kW um ein ortsübliches Entgelt handelt. Ihr Bestreiten wird, anders als das Berufungsgericht meint, nicht durch die Vorschrift des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen, nach der Einwände gegen Rechnungen zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Einwände des Abnehmers dagegen, daß die von ihm geforderten Preise den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV entsprechen, werden vom Anwendungsbereich des § 30 AVBFernwärmeV nicht erfaßt.

28 aa) Der Wortlaut der Vorschrift deckt zwar sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung des Versorgungsunternehmens entgegensetzen kann; er läßt keine Beschränkung auf bestimmte Einwendungen erkennen (vgl. zu einer ähnlichen Bestimmung in den AGB eines Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsunternehmens BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, GE 2005, 820 = NJW 2005, 2919, unter II 2 b, zur Veröffentlichung in BGHZ 163, 321 bestimmt). Ihr Sinn und Zweck rechtfertigen es jedoch nicht, das Versorgungsunternehmen im Zahlungsprozeß von der Darlegung und dem Beweis der für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV zu entlasten. Durch § 30 AVBFernwärmeV soll vermieden werden, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Unternehmen unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderung in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen (Amtl. Begründung zu § 30, abgedruckt bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO., Bd. 2, AVBFernwärmeV § 30). Fehlt es an einer Vereinbarung der Parteien über den zu zahlenden Preis und muß deshalb der Preis unter Rückgriff auf § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV bestimmt werden, entfällt jedoch schon die bei einem Vertrag normalerweise bestehende Gewißheit über Inhalt und Umfang der Leistung, welche aus der Einigung der Parteien hierüber folgt. Den berechtigten Belangen des Kunden, der den von ihm geforderten Preis für zu hoch hält, kann in diesen Fällen - ebenso wie bei der einseitigen Leistungsbestimmung durch das Versorgungsunternehmen (vgl. Senatsurteile vom 30. April 2003, aaO., unter II 2 a, und vom 19. Januar 1983, aaO., unter II 2 b) - nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß es ihm gestattet wird, diesen Einwand schon im Rahmen der Leistungsklage zu erheben, und er nicht zur Geltendmachung auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen wird (vgl. auch BGHZ 115, 311, 315). Denn es geht dabei nicht um Fehler einer konkreten Abrechnung, sondern um die Feststellung der vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang der Leistungspflicht des Kunden. Daß der Normgeber der Transparenz und Nachvollziehbarkeit dieser Grundlagen für den Kunden besondere Bedeutung beigemessen hat, zeigt sich auch daran, daß das Versorgungsunternehmen nach § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV verpflichtet ist, jedem Neukunden die maßgeblichen Preisregelungen und Preislisten unentgeltlich auszuhändigen.

29 bb) Das Berufungsgericht hätte es deshalb nicht bei der Feststellung bewenden lassen dürfen, es sei nicht auf den ersten Blick erkennbar, daß der von der Kl. berechnete Preis nicht mit den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen übereinstimme. Diese Preise ergeben sich auch nicht mit hinreichender Gewißheit aus dem von der Kl. vorgelegten Auszug aus ihrem Amtsblatt, aus dem hervorgeht, daß die Stadtverordnetenversammlung am 1. Oktober 1997 beschlossen hat, den allgemeinen Fernwärmeleistungspreis beziehungsweise den -grundpreis von 80 DM auf 84,22 DM und den allgemeinen Fernwärmearbeitspreis von 70 DM/MWh auf 74,20 DM/MWh zu erhöhen. Daraus mag zwar herzuleiten sein, daß sich der Wärmebezugspreis der Kl. regelmäßig aus einem verbrauchsunabhängigen Grund- oder Leistungspreis und einem verbrauchsabhängigen Arbeitspreis zusammensetzt und daß diese Preise am 1. Oktober 1997 die genannte Höhe hatten. Die Veröffentlichungsstelle enthält jedoch zum einen zusätzlich andere, niedrigere "BW/BVA"-Grund- und -arbeitspreise, bei denen unklar ist, für welche Versorgungsverhältnisse diese maßgeblich sind; zum andern ist offen, ob die vergleichbaren Versorgungsverträge jeweils auf die Preisfestsetzung durch die Kl. verweisen oder ob die Preise Gegenstand einer vertraglichen Einigung mit dem Kunden werden. Im ersten Fall unterliegt die Preisfestsetzung durch die Kl., deren Angemessenheit die Bekl. bestritten haben, als einseitige Leistungsbestimmung einer Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Die Revision macht zu Recht geltend, daß nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 30. April 2003, aaO., unter II 2 a, und vom 19. Januar 1983, aaO., unter II 2 b) auch das Bestreiten der Billigkeit der Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens aus den oben (unter II 3 b aa) bereits dargestellten Gründen nicht durch § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen wird. Sollte die Kl. dagegen üblicherweise die Preise - wie in dem von ihr mit der G.-GmbH geschlossenen Vertrag - zum Gegenstand einer vertraglichen Einigung mit dem Kunden machen, bedarf es des weiteren der Feststellung, ob und unter welchen Voraussetzungen solche Verträge Preisanpassungen während der Vertragslaufzeit zulassen. Ohne Preisänderungsklauseln wären im Verhältnis der Parteien ausschließlich die zu Beginn des Jahres 1997 in vergleichbaren Versorgungsverträgen vereinbarten Preise maßgeblich, weil ein Vertrag zwischen ihnen nach dem oben (unter II 1 c) Ausgeführten rückwirkend zum 1. Januar 1997 zustande gekommen ist. Sollte sich schließlich herausstellen, daß die Kl., wie die Revision geltend macht, vornehmlich eigene städtische Institutionen mit Fernwärme versorgt, dem Vertragsverhältnis mit der GbR vergleichbare Versorgungsverhältnisse mit anderen Kunden dagegen nicht in nennenswertem Umfang unterhält oder unterhalten hat, müssen in die Betrachtung ergänzend die in gleichartigen Versorgungsverhältnissen zwischen anderen Fernwärmeversorgern im Raum S., etwa der I. mbH, und Endabnehmern geltenden Preisregelungen einbezogen werden.

30 c) Auch für die Frage, welcher Anschlußwert bei der Berechnung des Grundpreises zugrunde zu legen ist, bedarf es eines Rückgriffs auf die vom Berufungsgericht bisher nicht vollständig festgestellten Preisregelungen in gleichartigen Versorgungsverhältnissen im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV. 31 aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei eine Einigung über den für die Berechnung des Grundpreises maßgeblichen Anschlußwert nicht zustande gekommen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Mitteilung der Kl. in ihrem Schreiben vom 12. März 1998, sie habe einen Anschlußwert von 600 kW als Basis genommen, haben die Bekl. - wie ihre Gegenrechnung vom 25. November 1998 zeigt - ebensowenig als verbindlich akzeptiert, wie die Kl. die verschiedenen Mitteilungen der Bekl. über eine fortschreitende Verringerung des Anschlußwertes als Grundlage für ihre Abrechnungen anerkannt hat.

32 bb) Mangels einer verbindlichen Festlegung des Anschlußwertes im Versorgungsvertrag kann es nur auf einen tatsächlich vorhandenen Anschlußwert ankommen. Fraglich ist jedoch, welcher Zeitpunkt oder welche Zeitpunkte für dessen Bestimmung zugrunde zu legen sind, weil die Bekl. vorgetragen haben, der Anschlußwert habe sich im Laufe des Jahres 1997 durch den Auszug mehrerer Mieter und die Demontage von Teilen der Heizungsanlage stetig reduziert. Da im Verhältnis der Parteien die in gleichartigen Versorgungsverhältnissen geforderten Preise gelten, ist auch insoweit entscheidend, welche Regelungen über den Anschlußwert üblicherweise getroffen werden; denn dieser beeinflußt maßgeblich den von der Kl. insgesamt zu fordernden Grundpreis. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen.

33 Sollte sich erweisen, daß die Abrechnung in gleichartigen Versorgungsverhältnissen während der gesamten Vertragslaufzeit nach dem Anschlußwert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfolgt, weil dieser nicht nur die Vergütungspflicht des Kunden, sondern vor allem den Umfang der von der Kl. maximal vorzuhaltenden Wärmeleistung bestimmt und diese möglicherweise darauf angewiesen ist, die Kalkulationsgrundlage hinsichtlich der verbrauchsunabhängigen Kosten langfristig zu erhalten und überschaubar zu gestalten (vgl. BGH, Beschluß vom 6. November 1984 - KVR 13/83, GE 1985, 384 = NJW 1986, 846 = DB 1985, 1175, unter II 2 a), wäre allerdings die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß Einwände der Bekl. gegen einen Anschlußwert von 843,8 kW durch § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen sind, nicht zu beanstanden. Die Annahme dieses Wertes ist für Anfang Januar 1997, dem Zeitpunkt, zu dem rückwirkend ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, schon deshalb nicht offensichtlich fehlerhaft, weil er dem von den Bekl. selbst vorgelegten Gutachten der B. entnommen ist, nach dem die installierte Wärmeleistung im Dezember 1996 843,8 kW betrug und davon ein Anteil von 161,5 kW in den Hallenschiffen 5 bis 7 lediglich zur damaligen Zeit stillgelegt war, also theoretisch durch die GbR oder zukünftige Mieter wieder in Betrieb genommen werden konnte.

34 Sollten dagegen die Preisregelungen in vergleichbaren Versorgungsverhältnissen die Möglichkeit einer Anpassung des Anschlußwertes während der Vertragslaufzeit - unabhängig von den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 3 Satz 3 AVBFernwärmeV - vorsehen, hätte die Kl. von vornherein nur Anspruch auf einen entsprechend diesen Regelungen berechneten Gesamtgrundpreis, ohne daß die dem Einwand der Bekl. insoweit die Vorschrift des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV entgegenhalten könnte.

(...)

Bereits durch die Entnahme der Fernwärme kommt ein Vertrag durch schlüssiges Verhalten zustande, das den Entnehmer zur Vergütung verpflichtet. Das gilt auch dann, wenn das Versorgungsunternehmen ohne eigenes Fernwärmeversorgungsnetz nur bloßer Fernwärmehändler ist. Die Angemessenheit der Preise hat jedoch das Unternehmen darzulegen und zu beweisen.

Das ohne eigenes Fernwärmeversorgungsnetz betriebene Unternehmen hatte mit einer GmbH i. L. einen Fernwärmelieferungsvertrag geschlossen, der die Wärmeversorgung eines Gewerbehofes zum Gegenstand hatte, auf dem sich u. a. ein Einkaufsmarkt befand. Später erwarb - über einen Dritten - eine GbR den Grundbesitz. Streitig ist, ob die GbR auch Eigentümerin des Einkaufsmarktes geworden ist; jedenfalls befindet sich auf dem erworbenen Grundstück die Übergabestation, die zugleich der Fernwärmeversorgung des Einkaufsmarktes dient. Die GbR entnahm die gelieferte Fernwärme, woraufhin das Versorgungsunternehmen deren Gesellschafter auf Zahlung in Anspruch nahm. Diese weigerten sich, den gesamten Rechnungsbetrag zu zahlen, weil mit ihnen kein Fernwärmelieferungsvertrag zustande gekommen sei und der von dem Versorgungsunternehmen zugrunde gelegte Anschlußwert nicht plausibel sei. Daraufhin verklagte das Versorgungsunternehmen die Gesellschafter auf Zahlung des Restbetrages und Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten.

Der BGH stellte zunächst klar, daß zwischen der GbR und dem Versorgungsunternehmen ein Wärmelieferungsvertrag zustande gekommen sei, indem die GbR das in dem Leistungsangebot des Unternehmens zu sehende Angebot durch Entnahme der Fernwärme angenommen habe. Unerheblich sei, ob das Unternehmen ein eigenes Fernwärmeversorgungsnetz gehabt habe oder nur Fernwärmehändler gewesen sei. Ebenfalls spiele es keine Rolle, ob die GbR Eigentümer des Einkaufsmarkt geworden sei. Die Höhe der Vergütung habe jedoch mangels einer Vereinbarung das Fernwärmeversorgungsunternehmen darzulegen und zu beweisen. Die Höhe der Vergütung richte sich nach den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen, wozu noch Feststellungen erforderlich seien.

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