Fernwärme

Fernwärme; Umlage der Warmwasserkosten

a) Für die Einordnung gelieferter Wärme als Fernwärme kommt es nicht darauf an, ob die Zahl der Wärmeabnehmer von vornherein feststeht oder nicht.

b) Die Kosten für die Warmwasserversorgung darf der Fernwärmelieferant ohne eine entsprechende vertragliche Grundlage nicht analog den Kosten der Heizwärmeversorgung anhand der Teilstriche von Heizkostenverteilern auf die einzelnen Abnehmer umlegen.

c) Offensichtliche, zur Zahlungsverweigerung berechtigende Fehler i. S. von § 30 Abs. 1 AVBFernwärmeV sind nur solche, die zu einer Zuvielforderung des Fernwärmeunternehmens führen.

Soweit das Berufungsgericht demgegenüber die Auffassung vertritt, "Fernwärme" setze begrifflich voraus, daß durch die Wärmelieferung eine Vielzahl unterschiedlicher Verbraucher auf einem größeren Gebiet versorgt werde und und die Zahl der möglichen Abnehmer nicht von vornherein durch die zu versorgenden Baulichkeiten feststehe, kann dem nicht gefolgt werden. In der oben zitierten - nach Verkündung des Be-rufungsurteils ergangenen - Entscheidung vom 25. Oktober 1989 (VIII ZR 228/88) hat der Senat unter Hinweis auf das Regelungsziel der Heizkostenverordnung vom 23. Februar 1981 und der hierzu erlassenen Verordnung zur Änderung energiesparender Vorschriften vom 19. Januar 1989 (BGBl. I S. 109) ausgesprochen, daß es für die Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall gelieferte Wärme als Fernwärme einzuordnen ist, nicht auf die räumliche Entfernung der Heizungsanlage zu den versorgten Gebäuden und das Vorhandensein eines größeren Leitungsnetzes, also nicht auf ei-ne bestimmte räumliche Ausdehnung des vom Wärmelieferanten versorgten Gebietes ankommt. Daran wird festgehalten. Gleichermaßen unerheblich ist es, ob die Zahl der Wärmeabnehmer von vornherein feststeht oder nicht. Ein solches Kriterium scheidet schon deshalb als Begriffsmerkmal für "Fernwärme" aus, weil alle Wärmeerzeugungsanlagen auf eine bestimmte Versorgungskapazität ausgelegt sind und deshalb in jedem Falle zumindest die maximale Abnehmerzahl von vornherein festliegt.

2. Auch die vom Berufungsgericht gegebene Hilfsbegründung trägt die Klageabweisung nicht.

a) Nach § 30 Abs. 1 AVB FernwärmeV berechtigen Einwände gegen die Rechnung zur Zahlungsverweigerung nur, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Eine solche offensichtliche Fehlerhaftigkeit ist gegeben, wenn die Rechnung auf den ersten Blick Fehler erkennen läßt, d. h. bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (vgl. Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Band II, § 30 AVBV Rdnr. 15; Eckert in Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Band II, § 30 AVB Gas Rdnr. 6; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Der Wirtschaftskommentator Band 4, § 30 AVBEltV S. 162 e).

Diese Fehlerhaftigkeit muß allerdings, um ein Recht zur Zahlungsverweigerung zu begründen, zu einer den Kunden benachteiligenden objektiven Unrichtigkeit der Rechnung, also zu einer Zuvielforderung führen. Wie sich aus der amtlichen Begründung zu § 30 AVB FernwärmeV (abgedruckt bei Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer aaO S. 1275) ergibt, soll durch diese Vorschrift sichergestellt werden, daß die grundsätzlich zur Vorleistung ver-pflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen. Das Recht auf Zahlungsverweigerung ist deshalb auf diejenigen Fälle beschränkt worden, in denen die Umstände ergeben, daß Forderungen des Unternehmens offensichtlich unberechtigt sind (vgl. auch Ludwig/Stech/Odenthal aaO S. 162 f.; Eckert aaO Rdnr. 10). Daran fehlt es hier.

b) Zwar ist unstreitig, daß bei den auf Plattenheizkörpern angebrachten Heizkostenverteilern die erforderlichen rückseitigen Alu-Streifen gefehlt haben und bei den an den Stahlradiatoren installierten Verteilern der so-genannte Kc-Wert falsch bestimmt war, was zu einer um etwa 14 % zu niedrigen Anzeige der Verbrauchseinheiten (Striche) auf den Heizkostenverteilern geführt hat. Darin, daß die Kl. diese niedrigeren Verbrauchseinheiten ihrer Abrechnung zugrundegelegt hat, liegt zwar ein unrichtiger Be-rechnungsansatz, der - weil unstreitig - auch offensichtlich ist. Es ist aber nicht offensichtlich, daß die zu niedrig angezeigten und in die Abrechnung eingestellten Verbrauchseinheiten eine Zuvielforderung der Kl. gegenüber den Bekl. ergeben haben. Dies wäre vielmehr zu verneinen, wenn - was die Kl. und die Nebenintervenientin vorgebracht haben und wozu das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen hat - die erwähnten Fehler bei der Anbringung und Einstellung der Heizkostenverteiler durchgehend bei allen in die Gesamtabrechnung einbezogenen Wohneinheiten vorgekommen sind und sich systembedingt in gleicher Weise ausgewirkt haben. In diesem Falle würde sich die Kostenaufteilung unter den einzelnen Verbrauchern der Höhe nach nicht ändern. Bei Zugrundelegung der richtigen, nämlich um 14 % höheren Verbrauchseinheiten würde sich der Kostenanteil pro Verbrauchseinheit, d. h. der Quotient aus Gesamtkosten und Gesamtzahl der Verbrauchseinheiten in entsprechendem Umfang er-mäßigen, so daß das Produkt aus den ermäßigten Kosten pro Verbrauchs-einheit und den neuberechneten höheren Verbrauchseinheiten des einzelnen Kunden dasselbe Ergebnis brächte wie die Berechnung der Kl., die sie unter Ansatz der geringeren Verbrauchseinheiten und eines entsprechend höheren Einzelpreises vorgenommen hat.

Das Berufungsgericht wird daher in tatsächlicher Hinsicht noch zu klären haben, ob die fehlerhafte Installierung und Einstellung der Heizkostenverteiler ihrer Art und Wirkung nach bei allen in die Ermittlung des Einzelpreises pro Verbrauchseinheit einbezogenen Abnehmern gleich war oder ob - was nicht gänzlich auszuschließen ist - bei anderen Abnehmern Abweichungen bestanden, die sich im Endergebnis zum Nachteil der Bekl. aus-gewirkt haben konnten.

c) Ob, wie das Berufungsgericht meint, die Kl. auch in diesem Falle ver-pflichtet wäre, den Bekl. eine neue Rechnung unter Ansatz der zutreffenden Verbrauchseinheiten zu erstellen, was zulässigerweise noch während der erneuten Berufungsverhandlung geschehen könnte (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1981 - VIII ZR 298/80 = WM 1982, 132, 134), kann im Revisionsverfahren offenbleiben. Das Fehlen einer neuen Abrechnung würde nicht zur Abweisung der Klage, sondern allenfalls zu einer Zug um-Zug-Verurteilung führen (§ 274 Abs. 1 BGB). Diese kann der erkennende Senat selbst nicht aussprechen, weil die Höhe der Klageforderung in tat-sächlicher Hinsicht noch ungeklärt ist.

Der unzutreffende Ansatz der Verbrauchseinheiten in den Abrechnungen, der auf der zu niedrigen Anzeige der Verdunstungsgeräte beruhte, berührt die Fälligkeit der Gesamtabrechnung nicht, so daß es entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts auch nicht wegen dieses Umstandes ge-rechtfertigt ist, die Klage mangels Fälligkeit als zur Zeit unbegründet abzu-weisen. § 27 Abs. 1 AVB FernwärmeV knüpft die Fälligkeit der Fernwärmerechnungen lediglich an deren Zugang beim Abnehmer und bestimmte Fri-sten. Hinzukommen muß, daß die Rechnungen ordnungsgemäß sind, d. h. sich an den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen und einschlägigen gesetzlichen Regelungen orientieren sowie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB genügen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 1981 - VIII ZR 298/80 = WM 1982, 1432 f.). Genügen sie die-sen Erfordernissen und sind sie gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar, so daß der Abnehmer in die Lage versetzt ist, den Anspruch des Fern-wärmeunternehmens nachzuprüfen, so ändern auch einzelne Abrechnungsposten, die strittig und möglicherweise gänzlich oder teilweise unge-rechtfertigt sind, jedenfalls dann nichts an der Fälligkeit der Gesamtrechnung im übrigen, wenn sie aus der formal ordnungsgemäßen Abrechnung unschwer herausgerechnet werden können (vgl. Blümmel, Heizung und Heizkostenabrechnung, 1982, S. 57 f.). Dies ist hier der Fall.

3. Die Klageabweisung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das Berufungsgericht hat sich - aus seiner Sicht folgerichtig - mit den weiteren gegen die streitigen Rechnungen erhobenen Einwänden der Bekl. nicht befaßt. Sie rechtfertigen beim derzeitigen Sach- und Streitstand die Abweisung der Klage weder insgesamt noch teilweise.

a) Die Berechnung eines "zweiten Grundpreises" und eines "zweiten Meß-preises" ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Das Recht der Kl. zur Bestimmung dieser Teilentgelte findet seine Grundlage in Abschnitt V Nr. 3 a der Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von Wärme aus Heizwerken in Verbindung mit §§ 315, 316 BGB. Die - im Blick auf das AGB-Gesetz unbedenkliche - AGB-Klausel räumt der Kl. die Befugnis ein, den Grundpreis an die geänderten Verhältnisse anzu-passen, wenn und soweit nach Vertragsschluß aufgrund von Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Anordnungen neue Investitionen für das Heizwerk verursacht werden. Dies ist hier der Fall gewesen. Die Kl. mußte nach Inkrafttreten der Fernwärmeverordnung zur Ermittlung des verbrauchsabhängigen Entgelts bzw. des anteiligen Wärmeverbrauchs der einzelnen Abnehmer Heizkostenverteiler installieren. Die dadurch entstandenen Investitions- und Folgekosten durfte sie daher im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung an die Abnehmer weitergeben. Daß sie dies nicht durch Erhöhung des ursprünglich vereinbarten Grundpreises getan hat, sondern die Kosten getrennt in einem Grundpreis II und einem Meß-preis II berechnet hat, ist unschädlich. Dies dient ersichtlich der Kostentransparenz für den Kunden.

Auch die nach §§ 315, 316 BGB bestimmte Höhe des zweiten Grundpreises ist nicht zu beanstanden. Die Bekl. wenden sich hiergegen nicht.

Hinsichtlich des zweiten Meßpreises machen sie allerdings geltend, dieser sei unangebracht, weil bereits der erste Meßpreis für eine Messung pro Jahr ausreiche. Damit können sie zwar die Berechtigung eines zusätzlichen zweiten Meßpreises nicht in Frage stellen, weil dieser andere Ko stenfaktoren abdeckt als der ursprünglich vereinbarte erste Meßpreis. Da dieser indessen geringer als der zweite Meßpreis ist, liegt in dem Vorbringen der Bekl., daß die mit dem zweiten Meßpreis berechneten Kosten durch den ersten Meßpreis abgedeckt seien, auch die Behauptung, der zweite Meßpreis entspreche der Höhe nach nicht billigem Ermessen im Sinne von § 315 BGB. Auf diesen Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung können die Bekl. sich in vorliegendem Rechtsstreit berufen und ihn zur Entscheidung des Gerichts stellen (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82 = WM 1983, 341, 342 unter II 2). Das Berufungsgericht wird hierüber noch zu befinden und dabei zu berücksichtigen haben, daß die Kl. die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der getroffenen Be-stimmung trägt (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1983 aaO S. 343 m. w. Nachw.).

b) Soweit die Bekl. beanstanden, daß die Kl. den Warmwasserverbrauch analog zum Heizwärmeverbrauch anhand der Teilstriche der Heizkostenverteiler berechnet hat, ist ihnen zwar einzuräumen, daß eine solche Ko-stenverteilung, die nicht auf einer zwischen den Parteien getroffenen Ver-einbarung beruht und auch in der Fernwärmeverordnung keine Grundlage findet, nicht sachgerecht ist. Die Meßergebnisse an den Heizkostenverteilern sind nicht zur (relativen) Erfassung des verbrauchten warmen Brauchwassers geeignet. Das Heizverhalten der einzelnen Abnehmer läßt nicht den Schluß zu, daß sie sich entsprechend beim Verbrauch von Warmwasser verhalten. Soweit die Kl. sich darauf beruft, bei - wie hier- verbundenen Anlagen, bei denen die auf die Warmwasserversorgung entfallende Wär-memenge nicht gemessen werden könne, sei selbst im Rahmen der Heiz kostenverordnung nach deren § 9 Abs. 3 Satz 3 ein Anteil von 18 % zu-grundezulegen, verkennt sie, daß durch § 9 Abs. 3 Satz 2 HeizkostenV le-diglich die Ermittlung der Anteile der Gesamtkosten für die Versorgung mit Heizwärme und Warmwasser geregelt wird, daß aber die Verteilung der so ermittelten Gesamtkosten der Warmwasserversorgung auf die einzelnen Nutzer gemäß § 9 Abs. 4 HeizkostenV nach § 8 Abs. 1 HeizkostenV zu er-folgen hat, wonach ein anderer, differenzierterer Verteilungsmaßstab an-zulegen ist. § 9 Abs. 3 Satz 3 HeizkostenV kann daher zwar zur Festlegung des Anteils der auf die Warmwasserversorgung entfallenden Gesamtwärmekosten entsprechend angewandt werden, nicht aber als Maßstab für die Verteilung auf die einzelnen Abnehmer.

Gleichwohl steht damit noch nicht die sachliche Unrichtigkeit der Warmwasserabrechnung fest. Die Umlegung der Kosten für die Warmwasserversorgung hat mangels einer abändernden vertraglichen oder gesetzlichen Regelung auch für die hier streitigen Abrechnungszeiträume auf der Grundlage des § 3 des Wärmelieferungsvertrages, also unter Zugrundele-gung der Wohnungserbbaurechtsanteile zu erfolgen. Da in tatsächlicher Hinsicht noch nicht geklärt ist, welchen Anteil an den Gesamtwärmekosten die Kl. für die Warmwasserversorgung angesetzt hat - sie behauptet einen Anteil von 16,5 %, während die Bekl. von einem Anteil von 18 % ausge- hen -, kann der erkennende Senat den von den Bekl. tatsächlich geschuldeten Betrag für die Warmwasserversorgung nicht selbst ermitteln und demgemäß auch nicht feststellen, ob sich aufgrund der neuen Berechnung die von der Kl. in den streitigen Abrechnungen eingestellten Beträge überhaupt zugunsten der Bekl. ändern. Das Berufungsgericht wird die fehlende tatrichterliche Feststellung nachzuholen und auf dieser Grundlage die auf die Bekl. entfallenden Warmwasserkosten zu berechnen haben. Der Kl. bleibt es unbenommen, den Bekl. während des erneuten Berufungsverfahrens eine neue Rechnung unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen zu erteilen. Eine Abweisung der Klage im Hinblick auf die bisher fehlende zutreffende Abrechnung der Warmwasserkosten kommt im der-zeitigen Verfahrensstadium schon aus Gründen der Prozeßökonomie nicht in Betracht, zumal die Berechnung dieser Kosten nach Klärung der noch offenen tatsächlichen Frage lediglich einfache Rechenschritte erfordert.

c) Ob der Einwand der Bekl., die Kl. habe sie zu Unrecht im Rahmen des Arbeitspreises mit den zwischen Heizwerk und Übergabestation eingetretenen Wärmeverlusten belastet, ohne zu berücksichtigen, daß sie damit den größeren Wärmeverlust bei entfernter liegenden Wohnungen teilweise mittragen müßten, gerechtfertigt ist, läßt sich nach dem bisher festgestellten Sachverhältnis gleichfalls nicht abschließend beurteilen.

Daß Fernwärmeunternehmen die systemimmanenten Leitungsverluste nicht selbst tragen müssen, sondern in ihre betriebswirtschaftliche Kalkulation mit dem Ergebnis einbeziehen dürfen, daß die Kosten solcher Wär-meverluste die Abnehmer zu zahlen haben, ist selbstverständlich. Fraglich kann hier nur sein, ob die Kl. die Überbürdung der Kosten der Leitungsverluste auf die Bekl. auch nach Inkrafttreten der Fernwärmeverordnung wei-terhin in der Weise vornehmen durfte, daß der Abrechnung - wie ursprünglich vertraglich vereinbart - die im Heizwerk gemessene Wärmemenge zu-grundegelegt wurde, oder ob sie diese an den einzelnen Übergabestationen messen und dieses Ergebnis unter - die Leitungsverluste ausgleichender - Erhöhung der Grund- oder Arbeitspreise in die Berechnung einstellen mußte. Dies hängt davon ab, ob den Erfordernissen des § 18 Abs. 1 Nr. 2 AVBFernwärmeV hier genügt ist. Danach ist die Messung des Wärmeverbrauchs im Heizwerk ausnahmsweise zulässig, wenn sich diese an einer zu den versorgten Gebäudegruppen verbrauchsnah gelegenen Stelle be-findet und die Gebäude vor dem 1. April 1980 an das Verteilungsnetz an-geschlossen worden sind. Letzteres ist hier der Fall. Das Vorliegen der er-sten Voraussetzung hat die Kl. unter Beweisantritt behauptet. Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen haben, sofern die Bekl. bei einer Messung an den Übergabestationen und gleichzeitiger, der Billigkeit entsprechender Erhöhung des Wärmepreises überhaupt - was notfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen (§ 144 ZPO) geklärt werden müßte - besser stünden als nach dem bisherigen Abrechnungsmodus (verneinend Hesler in Energiewirtschaftliche Tagesfragen 1986, 70, 72 rechte Spalte).