Fehlgeschlagene Vertragsübernahme

Fehlgeschlagene Vertragsübernahme; Wirkung der Hinterlegung; Wechsel der Vertragsparteien bei Wärmecontracting-Vertrag; Erdgas-Liefervertrag; Wegfall der Geschäftsgrundlage

Scheitert eine Vertragsübernahme daran, dass der Vertragspartner der ausscheidungswilligen Partei die hierzu erforderliche Zustimmung verweigert, ist der Übernehmer entsprechend § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB im Zweifel verpflichtet, den ausscheidungswilligen Vertragspartner von Verbindlichkeiten aus dem mit ihm fortbestehenden Vertragsverhältnis freizustellen (Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB).

1 Die Bekl. ist Eigentümerin mehrerer Immobilien in T., die sie jedenfalls bis Ende 2008 mit selbst erzeugter Wärme versorgte. Zu diesem Zweck betrieb sie ein Heizhaus. Das zur Wärmeerzeugung benötigte Erdgas bezog sie aufgrund eines am 13. Dezember 1993 mit einer Laufzeit bis zum 30. September 2010 geschlossenen Liefervertrages von der E. GmbH.

2 Ende 2008 beabsichtigte die Bekl., das Heizwerk an ein Drittunternehmen zu übertragen und sich von diesem fortan mit Wärme beliefern zu lassen. Zur Verwirklichung dieses Vorhabens fand am 24. November 2008 eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung der Bekl. statt, bei der interessierte Bewerber - darunter auch die Kl. - ihr Wärmebelieferungskonzept vorstellten. Im Anschluss daran wurden zwischen den Parteien Vertragsverhandlungen geführt, bei denen auch die Rechtsanwälte der Bekl. beteiligt waren.

3 Am 18. Dezember 2008 trafen die Parteien mehrere Vereinbarungen. Sie schlossen zunächst mit Wirkung zum 1. Januar 2009 einen Wärmelieferungsvertrag über die Versorgung der Immobilien der Bekl. mit Wärme durch die Kl. Daneben unterzeichneten sie einen Vertrag über die Vermietung des im Eigentum der Bekl. stehenden Heizraums an die Kl. sowie einen Kaufvertrag zur Veräußerung der dazu gehörenden Infrastruktur (Gaskessel etc.). Ferner trafen sie eine „Eintrittsvereinbarung", die vorsieht, dass die Kl. anstelle der Bekl. in die dort bezeichneten Verträge zwischen der Bekl. und Dritten eintreten soll; von dieser Vereinbarung ist auch der Erdgasversorgungsvertrag zwischen der Bekl. und der E. GmbH erfasst. Der Wärmelieferungsvertrag und der Mietvertrag sehen jeweils eine Vertragsdauer von 15 Jahren vor; der Kaufvertrag enthält eine Regelung, nach der der Kaufpreis von 300.000 € in 180 Monatsraten zu zahlen ist.

4 Bei Abschluss sämtlicher Verträge wurde die Bekl. von ihrem zum damaligen Zeitpunkt im Handelsregister eingetragenen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer G. G. vertreten. Die Bekl. ist der Ansicht, ihr Geschäftsführer habe sie bei den Vertragsabschlüssen nicht wirksam vertreten, weil „außergewöhnliche Geschäfte" - hierzu seien die abgeschlossenen Verträge zu zählen - nach § 17 Abs. 2 Buchst. i des Gesellschaftsvertrags der Bekl. der - hier nicht erteilten - Zustimmung des Aufsichtsrats bedürften.

5 Nach der vom Berufungsgericht für maßgebend erachteten übereinstimmenden Rechtsauffassung der Parteien hat die Kl. ihre Verpflichtung, anstelle der Bekl. in den mit der E. GmbH bestehenden Gaslieferungsvertrag einzutreten, nicht erfüllt. Vielmehr schloss sie am 4. Februar 2009 einen neuen Erdgaslieferungsvertrag mit der e. AG ab. Nach dessen Anzeige teilte die E. GmbH der e. AG eine Codenummer zu. Seitdem streiten die Parteien dieses Rechtsstreits und die E. GmbH darüber, welches Unternehmen das für das Heizhaus benötigte Erdgas geliefert hat und wem von ihnen Ansprüche auf Zahlung zustehen. Die Bekl. bestreitet vor allem, dass die Kl. Besitz am Heizhaus erlangt und Wärmelieferungen für die Immobilien der Bekl. erbracht hat.

6 Die E. GmbH richtete ihre Entgeltforderungen für die von ihr behaupteten Gaslieferungen zunächst an die Kl. Als diese Zahlungen unter Hinweis auf fehlende vertragliche Beziehungen zwischen ihr und der E. GmbH verweigerte, machte letztere für den Zeitraum Januar 2009 und Februar 2009 zum einen gegenüber der Bekl. eine Forderung in Höhe von 138.295,42 € geltend und klagte zum anderen den gleichen Betrag gegenüber der hiesigen Kl. ein. Die für den Zeitraum März 2009 bis einschließlich Juni 2009 von der E. GmbH abgerechneten Forderungen in Höhe von 137.519,81 € hat die Bekl. nach ihrer Behauptung beglichen; eventuelle Ansprüche der E. GmbH gegen die Kl. sind an sie abgetreten worden. Ferner hat die Bekl. zur Erfüllung von Ansprüchen der Kl. beim Amtsgericht Stollberg einen Betrag in Höhe von 122.021,52 € unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.

7 Hinsichtlich der Wärmelieferungen für die Monate Januar und Februar 2009 hatte die Kl. von der Bekl. zunächst nicht die in § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Wärmelieferungsvertrages vom 18. Dezember 2008 vereinbarten Vorauszahlungen gefordert, sondern stattdessen nach tatsächlichem Verbrauch abgerechnet und deshalb einen weitaus höheren Betrag geltend gemacht. Hierauf kündigte die Bekl. den Wärmelieferungsvertrag mit Schreiben vom 26. März 2009 sowohl außerordentlich als auch ordentlich.

8 Mit der vorliegenden Klage hat die Kl. von der Bekl. zuletzt die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Wärmelieferungsvertrags vorgesehenen monatlichen Vorauszahlungen auf die Verbrauchskosten in Höhe von jeweils 23.596,58 € brutto für Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 geltend gemacht, wobei sie ihre Forderungen mit der von ihr für diesen Zeitraum geschuldeten monatlichen Miete von jeweils 1.666,67 € und monatlichen Kaufpreisraten von jeweils 1.666,66 € verrechnet und daher auf insgesamt 121.519,50 € - nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten - verringert hat. Die Bekl. hat in Höhe des nach ihrer Behauptung an die E. GmbH geflossenen Betrags von 137.519,81 € die Aufrechnung erklärt und hilfsweise im Wege der Widerklage Zahlung dieser Geldsumme verlangt.

9 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Zahlungsbegehren weiter.

10 Die Revision hat Erfolg.

II. 18 1. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. bei Abschluss der Verträge am 18. Dezember 2008 von ihrem Geschäftsführer wirksam vertreten worden ist; die insoweit erhobene Gegenrüge der Revisionserwiderung bleibt ohne Erfolg.

[wird ausgeführt]

24 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall seien die - nunmehr in § 313 BGB kodifizierten - Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzuwenden.

25 a) Das Berufungsgericht ist zunächst noch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Wille der Bekl., nicht losgelöst von ihrer Entlassung aus dem mit der E. geschlossenen Gasversorgungsvertrag Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Kl. einzugehen, Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrages war.

26 Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1992 - VIII ZR 91/91, BGHZ 120, 10, 23 m.w.N.). Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend ist. Diese Bindung entfällt nur dann, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze durch das Tatgericht verletzt worden oder wesentliche Umstände des Sachverhalts unberücksichtigt geblieben sind (Senatsurteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037 Rn. 8). Letzteres ist hier nicht der Fall. Insbesondere lässt die vom Berufungsgericht zur Begründung einer Geschäftsgrundlage herangezogene Auslegung der Präambel der Eintrittsvereinbarung keine Rechtsfehler erkennen. Die von der Revision darüber hinaus erhobenen zahlreichen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

27 b) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bekl. sei gemäß § 313 BGB wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Leistung der geltend gemachten Abschlagszahlungen nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hat hierbei den Regelungsgehalt des § 313 BGB grundlegend verkannt.

28 aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob - wovon das Berufungsgericht ohne nähere Prüfung des ihm unterbreiteten Tatsachenstoffes unter Übernahme der ursprünglich von beiden Parteien vertretenen Rechtsansicht ausgegangen ist - der geplante Eintritt der Kl. in den Gaslieferungsvertrag mit der E. GmbH tatsächlich gescheitert und demzufolge die Geschäftsgrundlage für den Wärmelieferungsvertrag zwischen den Parteien entfallen ist. Diese Frage bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung, denn eine Anwendung des § 313 BGB kommt aus weiteren Gründen nicht in Betracht.

29 bb) Die Anwendung des § 313 BGB scheitert vorliegend jedenfalls daran, dass ein Festhalten am Vertrag für die von einer möglichen Störung der Geschäftsgrundlage betroffene Bekl. nicht unzumutbar war.

30 (1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB noch nicht zu einer Vertragsanpassung berechtigt. Vielmehr muss nach dieser Vorschrift als weitere Voraussetzung hinzukommen, dass dem betroffenen Vertragspartner „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann". Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (so schon - vor Inkrafttreten des § 313 BGB - BGH, Urteile vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 189/93, BGHZ 127, 212, 218; vom 5. Januar 1995 - IX ZR 85/94, BGHZ 128, 230, 238 f.; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 313 Rn. 24).

31 (2) Der nach Ansicht des Berufungsgerichts unterbliebene Eintritt der Kl. in den Gaslieferungsvertrag der Bekl. mit der E. GmbH führte im Hinblick auf die in § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB getroffene Risikoverteilung nicht dazu, dass die Vertragsfortführung für die Bekl. unzumutbar war.

32 Mit § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung für die Fälle des Scheiterns einer zwischen dem Altschuldner und dem Neuschuldner einer Verbindlichkeit vereinbarten Schuldübernahme wegen Verweigerung der Zustimmung durch den Gläubiger getroffen. Die genannte Vorschrift sieht vor, dass bei einer verweigerten Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger der Übernehmer der Schuld im Zweifel gegenüber dem Schuldner verpflichtet ist, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Damit hat der Gesetzgeber die gescheiterte Schuldübernahme als Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) ausgestaltet. Diese Grundsätze finden auch hier Anwendung.

33 Zwar ist die von den Parteien vereinbarte Vertragsübernahme mehr als eine bloße Schuldübernahme im Sinne der §§ 414 f. BGB, da nicht nur die Übertragung einer einzelnen Verpflichtung vereinbart worden ist, sondern die Auswechselung einer Vertragspartei in einem Rechtsverhältnis mit beiderseitigen Rechten und Pflichten. Dies führt jedoch zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung. Denn § 415 BGB ist auf den Fall einer Vertragsübernahme entsprechend anwendbar (OLG Celle, NZM 2000, 93, 94; Palandt/Grüneberg, aaO, § 398 Rn. 44; Hk-BGB/Schulze, 7. Aufl., § 398 Rn. 30; vgl. auch Senatsurteil vom 10. November 1960 - VIII ZR 167/59, NJW 1961, 453 unter II 1).

34 Angesichts dieser gesetzlichen Regelung kann nicht von einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung für die Bekl. ausgegangen werden. Zwar bleibt die Bekl. bei einem - hier unterstellten - Nichteintritt der Kl. in den Gasversorgungsvertrag mit der E. GmbH selbst deren Vertragspartnerin und damit Schuldnerin der aus diesem Vertrag resultierenden Pflichten. Jedoch wird in diesem Fall den Interessen der Bekl. dadurch angemessen Rechnung getragen, dass die Kl. verpflichtet ist, sie von Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag freizustellen, und die Bekl. diesen Freistellungsanspruch im Wege der Einrede Ansprüchen der Kl. entgegenhalten kann.

35 Hinzu kommt der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstand, dass der Gasversorgungsvertrag mit der E. GmbH, in den die Kl. aufgrund der Vereinbarung vom 18. Dezember 2008 eintreten sollte, lediglich noch bis zum 30. September 2010 lief, wohingegen der zum 1. Januar 2009 zwischen den Parteien geschlossene Wärmelieferungsvertrag, auf den die Kl. die streitgegenständlichen Ansprüche stützt, eine Laufzeit bis 31. Dezember 2023 vorsieht. Eine mögliche Störung der Geschäftsgrundlage betrifft daher lediglich eine im Vergleich zur Gesamtvertragsdauer kurze Zeitspanne. In Anbetracht dieser Umstände bedarf die Annahme eines vollständigen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegend besonderer Darlegung in den Urteilsgründen. Hieran fehlt es.

36 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

37 a) Insbesondere ist der Wärmelieferungsvertrag nicht durch die seitens der Bekl. erklärte Kündigung vom 26. März 2009 beendet worden, weil Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen und eine ordentlichen Kündigung im Hinblick auf die fest vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren ausgeschlossen war.

38 aa) Die Bekl. hat ihre außerordentliche Kündigung damit begründet, dass die Kl. für die Monate Januar 2009 und Februar 2009 nicht die vereinbarte monatliche Vorauszahlung von 19.829,06 € netto, sondern das nach dem tatsächlichen Verbrauch ermittelte, um ein Vielfaches höhere Entgelt in Rechnung gestellt und für den Fall der Nichtzahlung die Einstellung der Wärmelieferung angedroht habe. Dieses Verhalten rechtfertigt jedoch im konkreten Fall noch keine außerordentliche Kündigung.

39 Nach § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das von der Bekl. zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung des Wärmelieferungsvertrags herangezogene, unstreitige Verhalten der Kl. begründet keinen wichtigen Grund in diesem Sinne.

40 § 7 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrags sieht vor, dass die geschuldeten Vorauszahlungen (Satz 2) „mit Beginn des ersten Abrechnungsjahres ... im Durchschnitt 19.829,06 € zzgl. MwSt." betragen (Satz 3) und „danach vom Lieferanten nach billigem Ermessen" festgelegt werden (Satz 4). Damit ist es der Kl. nach den vertraglichen Vereinbarungen zwar nicht - wie ursprünglich von ihr angenommen - erlaubt, anstelle der Vorauszahlungen in periodischen Abständen ein am tatsächlichen Verbrauch ausgerichtetes Entgelt zu berechnen. Ihr ist aber die Befugnis eingeräumt worden, durch einseitige Erklärung die Höhe der Vorauszahlungen zu ändern und diese damit einem dem tatsächlichen Verbrauch entsprechenden Betrag anzunähern. Unklar ist allerdings, wann eine einseitige Anpassung der Vorauszahlungen erstmals möglich sein sollte. Die Parteien haben in § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags diesen Zeitpunkt nicht eindeutig bestimmt; die gewählte Formulierung „danach" lässt eine Bandbreite von Interpretationen zu. In Anbetracht des aufgezeigten Regelungsgehalts des § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags und der ihm anhaftenden Unschärfe wiegt das Verhalten der Kl., die zunächst anstelle der vereinbarten Vorauszahlungen die sich nach dem tatsächlichen Verbrauch ergebende Vergütung abgerechnet hat (im Verlauf des Prozesses hat sie ihre Klage auf Leistung der Vorauszahlungen für den Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2009 umgestellt), trotz der darin liegenden Vertragswidrigkeit nicht so schwer, dass der Bekl. eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar wäre. Hinzu kommt, dass die Bekl. entgegen § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB die Kl. vor der Kündigung nicht abgemahnt hat.

41 bb) Auch die von der Bekl. erklärte ordentliche Kündigung führte nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Wärmelieferungsvertrags. Denn § 12 Abs. 1 sieht eine feste Vertragslaufzeit bis zum 31. Dezember 2023 und damit eine Vertragsdauer von 15 Jahren vor. Der Wärmelieferungsvertrag enthält keine Regelung, die vor Ablauf dieses Zeitraums eine ordentliche Kündigung zulässt (vgl. § 12 Abs. 2).

42 Entgegen der Ansicht der Bekl. ist die in § 12 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags vorgesehene Vertragsdauer auch nicht wegen Verstoßes gegen § 32 AVBFernwärmeV nach § 134 BGB unwirksam. Der vorliegend geschlossene Wärmelieferungsvertrag fällt nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme. Dieser ist ausweislich § 1 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV nur eröffnet, soweit Fernwärmeversorgungsunternehmen für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Dass es sich bei dem Wärmelieferungsvertrag und insbesondere bei der Laufzeitregelung um derartige allgemeine Versorgungsbedingungen handelt, hat die insofern darlegungs- und beweisbelastete Bekl. (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238) nicht vorgetragen und ist angesichts der auf den konkreten Fall zugeschnittenen inhaltlichen Verzahnung der vier von den Parteien abgeschlossenen Verträge auch nicht ersichtlich.

43 b) Die Bekl. kann dem Anspruch der Kl. - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht gemäß § 378 BGB die von ihr beim Amtsgericht Stollberg bewirkte Hinterlegung von 122.021,52 € entgegenhalten. Die in § 378 BGB geregelte schuldbefreiende Wirkung der Hinterlegung tritt nur ein, wenn die Hinterlegung rechtmäßig ist, also die Voraussetzungen des § 372 BGB erfüllt sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 92/83, BGHZ 92, 374, 385; vom 10. Dezember 2004 - V ZR 340/03, NJW-RR 2005, 712 unter II; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, BGHZ 170, 311 Rn. 15). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

44 Nach § 372 Satz 2 BGB kann der Schuldner Geld hinterlegen, wenn er infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn der Schuldner Zweifel darüber haben kann, wem die zu erfüllende Forderung zusteht. Verlangen mehrere Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner dieselbe Leistung, ist der Schuldner hingegen selbst dann nicht hinterlegungsberechtigt, wenn er sich schuldlos darüber im Unklaren ist, welcher der beiden Ansprüche begründet ist (BGH, Urteile vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 92/83, aaO S. 385 f.; vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00, NJW 2003, 1809 unter 2 a m.w.N.; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, aaO m.w.N.; BAG, NZA 2009, 105, 107).

45 Bezüglich des klagegegenständlichen Anspruchs auf Zahlung der im Wärmelieferungsvertrag vereinbarten Vorauszahlungen bestand für die Bekl. keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers. Sie wusste, dass ihr Vertragspartner bei diesem Vertrag die Kl. war und dass insoweit keine Abtretungen stattgefunden hatten. Es bestanden aus ihrer Sicht lediglich Zweifel daran, wer Schuldner der Verbindlichkeiten aus dem Gaslieferungsvertrag war, den sie ursprünglich mit der E. GmbH geschlossen hatte und den die Kl. übernehmen sollte. Eine solche Unsicherheit begründet jedoch - wie oben ausgeführt - keine Hinterlegungsberechtigung nach § 372 Satz 2 BGB.

46 c) Der Geltendmachung der Vorauszahlungen für die Monate Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 steht ferner nicht ohne Weiteres entgegen, dass nach der in § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags getroffenen Regelung zum 31. Dezember 2009 Abrechnungsreife eingetreten ist.

47 aa) Zwar besteht ein Anspruch auf die Zahlung abrechenbarer Vorauszahlungen grundsätzlich nicht mehr, wenn Abrechnungsreife eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger vom Schuldner nur noch die Zahlung eines sich aus einer Abrechnung eventuell ergebenden Saldos verlangen (vgl. zu Betriebskosten Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 BGB Rn. 455).

48 Vorliegend hat die Kl. allerdings vorgetragen, sie könne eine Abrechnung nur nach Ablesung der in den jeweiligen Kellergeschossen der Mietshäuser der Bekl. installierten Wärmezähler erstellen. Eine solche Ablesung sei ihr jedoch - was sie nach dem Bestreiten der Bekl. auch unter Beweis gestellt hat - nicht möglich gewesen, da die Bekl. den Mitarbeitern der Kl. am 21. April 2009 ein Hausverbot erteilt und zugleich die Schlösser an den Übergabestationskellern der Mietshäuser ausgetauscht habe. Im Revisionsverfahren ist dieser Vortrag als richtig zu unterstellen. Er ist - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb unerheblich, weil die Kl. eine eventuelle Mitwirkung der Bekl. nicht eingefordert hat. Zum einen ist angesichts der zahlreichen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien schon nicht gesichert, dass eine entsprechende Aufforderung der Kl. überhaupt Erfolg gehabt hätte. Zum anderen widerspricht die in der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zum Ausdruck kommende Risikoverteilung dem Rechtsgedanken des § 20 Abs. 2 AVBFernwärmeV, der vorliegend über die Bezugnahme in § 2 Abs. 1 Satz 2 des Wärmelieferungsvertrags ergänzend anwendbar ist. Danach darf das Versorgungsunternehmen den Verbrauch auf der Grundlage der letzten Ablesung schätzen, solange es die Räume des Kunden nicht zur Ablesung betreten kann. Dies zeigt, dass bei einer Zutrittsverweigerung nicht zwingend eine konkrete Abrechnung verlangt werden kann. Nach alledem scheidet im Streitfall, in dem ein Wärmelieferungsvertrag im Anfangsstadium betroffen ist, eine Abrechnung auf Basis der vereinbarten Vorauszahlungen auch nach Abrechnungsreife nicht von vornherein aus.

49 bb) Ungeachtet dessen hat - wie die Revision zu Recht rügt - das Berufungsgericht übersehen, dass die Kl. zu Beginn des Verfahrens ihre Ansprüche für Januar 2009 und Februar 2009 auf den tatsächlichen Verbrauch der Bekl. gestützt und jedenfalls für diesen Zeitraum entsprechende Monatsabrechnungen vorgelegt hat. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch kann daher für diese Monate nicht mit der Begründung verneint werden, die Kl. sei (im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Abrechnungsreife) zur Abrechnung der bezogenen Wärmelieferungen verpflichtet, habe eine solche Abrechnung jedoch nicht vorgenommen.

III. 50 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Verträge, auch solche mit langer Laufzeit, sind grundsätzlich einzuhalten. Ein Wechsel der Vertragsparteien setzt die Zustimmung der Gegenseite voraus; wird diese verweigert, ist nicht etwa die Geschäftsgrundlage für die beabsichtigte Vertragsübernahme weggefallen. Ein Großvermieter in Sachsen, der auf Wärmecontracting umstellen wollte, blieb daher an den Erdgasliefervertrag und den Vertrag mit dem Wärmecontractor gebunden.

Die Beklagte hatte ihre Häuser mit selbst erzeugter Wärme aus einem Heizhaus versorgt; sie hatte dazu einen langfristigen Vertrag über Lieferung von Erdgas abgeschlossen. Später beabsichtigte sie, das Heizwerk an ein Drittunternehmen zu übertragen und schloss dazu einen Vertrag mit der Klägerin ab, die u. a. in den Erdgaslieferungsvertrag eintreten sollte. Dazu kam es jedoch nicht; die Beklagte verweigerte die vereinbarten Zahlungen an die Klägerin, nachdem sie von dem Erdgaslieferanten auf Zahlung verklagt worden war. Das Oberlandesgericht meinte, die Geschäftsgrundlage des Wärmelieferungsvertrages sei durch die fehlgeschlagene Vertragsübernahme mit dem Erdgaslieferanten weggefallen.

Mit Urteil vom 1. Februar 2012 hob der Bundesgerichtshof das Urteil des OLG Dresden auf. Wegen der fehlenden Zustimmung des Erdgaslieferanten zur Vertragsübernahme sei nicht etwa die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin weggefallen, sondern nunmehr sei die Klägerin verpflichtet, aus der Eintrittsvereinbarung die Beklagte von ihren Verbindlichkeiten freizustellen (Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB). Die Beklagte sei auch nicht zur Kündigung des Dauerschuldverhältnisses mit der Klägerin berechtigt gewesen, da eine schwerwiegende Vertragsverletzung nicht vorliege und eine fristgerechte Kündigung nach dem langfristigen Wärmelieferungsvertrag nicht vorgesehen sei. Auch liege kein Verstoß gegen § 32 AVB FernwärmeV vor, da die Klägerin keine vorformulierten Vertragsbedingungen verwandt habe, so dass die Fernwärmeverordnung nicht anwendbar sei. Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht auf die Hinterlegung des Geldbetrages berufen, da die Voraussetzungen des § 372 BGB nicht gegeben seien (Ungewissheit über die Person des Gläubigers), so dass die Hinterlegung keine schuldbefreiende Wirkung habe.

Gerade in Mietrechtsstreitigkeiten wird öfter, auch von Rechtsanwälten, bei Zweifeln die Hinterlegung des Geldbetrages (etwa bei Streit über eine Mietminderung) empfohlen. Sinnvoll ist das nicht, denn eine Hinterlegung hat nur dann schuldbefreiende Wirkung, wenn die Voraussetzungen des §§ 372 BGB vorliegen (Ungewissheit über die Person des Gläubigers oder dessen Annahmeverzug). Eine Hinterlegung ohne schuldbefreiende Wirkung ist rechtlich belanglos und steht einer Nichtzahlung gleich.