Fehlende Aktivlegitimation des Mieters für Rückzahlungsklage aus Bürgschaft

Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern als Mietsicherheit geleistet, kann bei Inanspruchnahme durch den Vermieter der Mieter nicht aus eigenem Recht auf Rückzahlung klagen.

Der kl. Mieter hatte dem bekl. Vermieter eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern zu Kautionszwecken übergeben. Nach Vertragsende nahm der Vermieter den Bürgschaftsbetrag in Anspruch, zu Unrecht, wie der Mieter meinte.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet, denn der Kl. ist, soweit er den eigentlichen Bürgschaftsbetrag zurückfordert, nicht aktivlegitimiert. Denn der Rückforderungsanspruch steht allein der D. B. als Bürgin zu, nicht jedoch dem Kl. Der Kl. hat auch nicht dargelegt, daß ihm dieser Anspruch abgetreten worden sei. Im übrigen steht ihm kein Anspruch zu.

1. Der Kl. hat dem Bekl. die Kaution durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt. Den Bürgschaftsbetrag hat der Bekl. teilweise in Anspruch genommen, weil er bestimmt bezeichnete Gegenansprüche aus dem Mietvertrag behauptet hat.

Es ist anerkannt, daß bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nehmen kann, ohne daß er seine materielle Berechtigung darlegen und beweisen muß. Eine Grenze findet dieser Anspruch nur dann, wenn offensichtlich feststeht, daß ein Anspruch nicht besteht. Das ist der Fall, wenn die mißbräuchliche Ausnutzung der formellen Rechtsstellung für jedermann klar erkennbar ist (BGH, NJW 94, 380, 381 m.w.N.). Ob die Zahlung im übrigen zu Recht erfolgt ist, ist in einem Rückforderungsprozeß des Bürgen nach § 812 BGB zu prüfen (BGH, NJW 89, 1606).

Dem Kl. steht auch dann kein eigener Anspruch zu, wenn die Bürgin sein Konto mit dem ausgezahlten Bürgschaftsbetrag belastet hat (so aber ohne jede Begründung Soergel/Heintzmann, BGB, 12. Auflage, § 550 b Rdnr. 14).

Denn diese Zahlung beruht auf der Vereinbarung zwischen der Bürgin und dem Kl., aufgrund derer diese für den Kl. die Bürgschaft übernommen hat. Diese Zahlung läßt den Bereicherungsanspruch der Bank un berührt, weil dieser nur dann erlöschen würde, wenn auf die Bereicherungsschuld des Gläubigers, hier des Bekl., gezahlt worden wäre.

Auch ein vertraglicher Anspruch besteht nicht. Denn der Mieter hat zwar nach Beendigung des Mietverhältnisses einen Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten Sicherheit, mithin also auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Dies betrifft aber nicht zugleich auch die aufgrund der Inanspruchnahme der Bürgschaft ausgezahlten Geldmittel, da diese nicht aufgrund des Mietvertrags ausgezahlt wurden, sondern aufgrund der bestehenden Bürgschaftsverpflichtung. Diese vertragliche Beziehung besteht jedoch nur gegenüber dem Bürgen selbst.

Ein derartiger Anspruch läßt sich auch nicht aus einer positiven Vertragsverletzung des Bekl. herleiten, weil es an einer Pflichtverletzung fehlt.

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dem Gläubiger, als Ersatz für das frühere Bardepot, im Bedarfsfall unverzüglich liquide Mittel zuführen, ohne daß eine langwierige gerichtliche Prüfung stattfindet, ob die Ansprüche auch tatsächlich gegeben sind (BGH, NJW 89, 1607). Wenn es aber Sinn ist, dem Gläubiger unverzüglich diese Mittel zuzuführen, so kann es dann keine Pflichtverletzung darstellen, wenn der Gläubiger diese Mittel auch tatsächlich in Anspruch nimmt. Würde die Inanspruchnahme nämlich eine Pflichtverletzung darstellen, wenn die zugrunde liegende Hauptforderung tatsächlich nicht besteht, so wäre der Gläubiger verpflichtet, Schadenersatz an den Hauptschuldner zu leisten. Dabei wären nicht entscheidend die Bürgschaftssumme selbst, die er in jedem Fall an die Bank zurückzahlen muß, sondern vielmehr die Aufwendungen des Hauptschuldners, wie z. B. Kreditzinsen oder Gebühren der Bank im Zuge der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Damit wäre der Gläubiger im Streitfall mittelbar gezwungen, doch erst das Bestehen seiner Ansprüche gerichtlich feststellen zu lassen, um später nicht mit Schadenersatzforderungen konfrontiert zu werden. Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, daß ihm der Vorteil bleibt, daß seine Forderung gesichert ist. Dies ist jeder Bürgschaft immanent. Gerade weil der Gläubiger nach Vereinbarung der Parteien nicht darlegen und beweisen muß, daß seine Forderung besteht, gehen die Parteien bewußt das Risiko ein, daß die Forderung zu Unrecht in Anspruch genommen wird. Das ist auch keine unbillige Begünstigung des Gläubigers. Denn es kann, wie im vorliegenden Fall ersichtlich, durchaus aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen objektiv zweifelhaft sein, in welchem Umfang dem Gläubiger tatsächlich Ansprüche zustehen.

Will der Mieter diese Folgen nicht eingehen, insbesondere die Auszahlung der Bürgschaft davon abhängig machen, daß feststeht, daß die Forderung des Gläubigers besteht, so muß er die Sicherheit in einer anderen Form leisten.

Dieses Ergebnis entspricht auch der rechtlichen Notwendigkeit. Denn würde man einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung dem Mieter zugestehen, so wäre der Vermieter bei der ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Bürgschaft zwei selbständigen und voneinander unabhängigen Ansprüchen ausgesetzt. Zum einen könnte der Bürge nach § 812 BGB vorgehen, zum anderen der Hauptschuldner aus positiver Vertragsverletzung.

Es kann auch dahinstehen, ob der Entscheidung des OLG Düsseldorf (OLGR 1996, 249) zu folgen ist, wonach die Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern eine positive Vertragsverletzung sein kann. Denn in dem dort entschiedenen Fall wurde die Bürgschaft in Anspruch genommen für eine Hauptforderung, für die die Bürgschaft überhaupt nicht erteilt worden war. In diesem Fall hatte nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH schon eine Auszahlung der Bürgschaft selbst unterbleiben können, weil schon formal keine Forderung bestand.

Der Mieter hatte als Kaution gemäß § 550 b BGB eine Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Vermieter zur Verfügung gestellt. Darin verpflichtet sich die Bank, als Bürge ohne Nachprüfung der Anspruchsberechtigung des Gläubigers einen bestimmten Betrag zu zahlen. Zweifel an der Anspruchsberechtigung des Gläubigers sind in einem Rückforderungsprozeß des Bürgen gegen den Gläubiger zu klären.

In dem vom Landgericht Berlin mit Urteil vom 26. Januar 1999 entschiedenen Fall hatte der Vermieter unter anderem wegen Ansprüchen aus nicht ausgeführten Schönheitsreparaturen und positiver Vertragsverletzung Zahlung von der Bank aus der Bürgschaft erhalten. Danach klagte der Mieter auf Rückzahlung, ohne daß ihm etwaige Ansprüche der Bank abgetreten worden wären. Das Landgericht wies die Klage des Mieters mangels Aktivlegitimation ab; anspruchsberechtigt wäre eben nur die Bank gewesen und nicht der Mieter, der sich die Ansprüche hätte abtreten lassen müssen. Wäre dies geschehen, hätte wie bei jeder Barkaution auch der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für seine Schadensersatzansprüche gehabt.