Fehlbelegungsabgabe

Fehlbelegungsabgabe; Beschränkung; Obergrenze; Kommunaler Mietspiegel; Mietzinsspanne

Die Obergrenze der in einem kommunalen Mietspiegel zutreffend ausgewiesenen Mietzinsspanne für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage ist bei der Beschränkung der Fehlbelegungsabgabe im Einzelfall korrigierend zu berücksichtigen, wenn der durch Rechtsverordnung festgesetzte Betrag diese Grenze überschreitet.

Das angefochtene Urteil verletzt mit seiner entscheidungstragenden Auslegung und Anwendung des bayerischen Landesrechts die zwingenden bundes(verfassungs-)rechtlichen Vorgaben für die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe. Namentlich hat das BerGer. das sich aus dem Bundesverfassungsrecht ergebende Beschränkungsgebot unzutreffend ausgelegt und angewendet und den insoweit entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht vollständig festgestellt.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG darf die Fehlbelegungsabgabe ausschließlich als Instrument zur Abschöpfung nicht mehr gerechtfertigter Mietzinsvorteile aufgrund einer von der öffentlichen Hand gewährten Subvention dienen (vgl. BVerfGE 78, 249 ]266 ff., 277 f.] = NJW 1988, 2529). Nur aus dieser Funktion leitet sich ihre verfassungsrechtliche Legitimation her (vgl. BVerfGE 78, 249 [267 ff., 277 f.] = NJW 1988, 2529). Als Abschöpfungsabgabe gleicht sie "allein den aus der öffentlichen Wohnungsbauförderung erwachsenden Mietzinsvorteil" aus, der "auf staatlicher Gewährung" beruht (BVerfGE 78, 249 [277] = NJW 1988, 2529). Ihr "Zweck, die Fehlleitung von Subventionen ... auszugleichen", bestimmt zugleich die Grenzen, die der Bemessung der Abgabe von Verfassungs wegen gezogen sind (BVerfGE 78, 249 [267 f., 277 f.] = NJW 1988, 2529). Um der verfassungsrechtlichen Legitimation der Fehlbelegungsabgabe willen müssen sich die Ausgleichszahlungen auf die Abschöpfung der Subventionsvorteile für die Inhaber von öffentlich geförderten Sozialwohnungen und Wohnungsfürsorgewohnungen beschränken. Diese Subventionsvorteile bestehen darin, daß Inhaber solcher Wohnungen, die ungeachtet des Wegfalls der Voraussetzungen ihrer Wohnberechtigung in ihren Wohnungen bleiben dürfen, weiterhin nur die verbilligte Miete zu entrichten haben (vgl. BVerfGE 78, 249 [268, 277] = NJW 1988, 2529). Mietzins und Fehlbelegungsabgabe dürfen deswegen insgesamt den Abgabepflichtigen nicht stärker belasten, "als wenn er in einer vergleichbaren freifinanzierten Wohnung seiner Gemeinde wohnte" (BVerfGE 78, 249 [268, 278] = NJW 1988, 2529). Der mit der Ausgleichszahlung abzuschöpfende Subventionsvorteil bemißt sich freilich - entgegen der Rechtsansicht der Revision - nicht nach dem Betrag, um den die Kostenmiete nach Wegfall der Mietpreisbindung im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens nach § 2 Abs. 1 MHRG erhöht werden könnte. Die Fehlbelegungsabgabe stellt keinen Ersatz für eine wegen der Mietpreisbindung ausgeschlossene Mieterhöhung nach § 2 MHRG dar. Die mit ihr abzuschöpfenden Mietzinsvorteile können vielmehr auch über das Maß einer ohne Mietpreisbindung zulässigen Mieterhöhung hinausgehen. Da der Fehlbeleger einer öffentlich geförderten Sozialwohnung oder Wohnungsfürsorgewohnung nicht zum Wohnungswechsel gezwungen ist, sondern trotz des Verlusts seiner Wohnberechtigung weiterhin in der Wohnung verbleiben darf, besteht der ihm zufließende Subventionsvorteil in der Preisdifferenz zwischen der von ihm lediglich zu entrichtenden Kostenmiete und der für die jeweilige Wohnung ohne Mietpreisbindung auf dem freien Markt erzielbaren Miete (vgl. BVerfGE 78, 249 [268] = NJW 1988, 2529). Diese Differenz kann höher aber auch niedriger sein als die für Mieterhöhungen während eines bestehenden Mietverhältnisses über preisfreien Wohnraum in § 2 Abs. 1 Nr. 3 MHRG vorgesehene Kappungsgrenze von 30 bzw. 20 %.

Eine über die Abschöpfung des Subventionsvorteils hinausgehende Zahlungspflicht der Fehlbeleger von Sozialwohnungen und Wohnungsfürsorgewohnungen läßt sich andererseits - entgegen der mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Rechtsansicht des Bekl. - weder mit Praktikabilitätserwägungen, noch mit dem Bestreben rechtfertigen, einen wohnungspolitisch erwünschten "Sickereffekt" herbeizuführen (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3, S. 17 [42] und NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [80]). Im Gegensatz zu den nach § 25 Abs. 1 WoBindG bei schuldhaften Verstößen gegen die Wohnungsbindung zu entrichtenden Geldleistungen ist die Fehlbelegungsabgabe weder auf den pauschalierten Ausgleich eines der Wohnungsversorgung zugefügten Schadens, noch auf die Wiederherstellung eines gesetzmäßigen Belegungszustandes gerichtet. Eine solche Funktion kann ihr auch das aufgrund des § 16 S. 1 AFWoG erlassene Landesrecht nicht zuweisen. Fehlbeleger sind nach dem nicht durch § 16 S. 1 AFWoG zur Disposition der Landesgesetzgeber gestellten Bundesrecht schon dem Grunde nach nicht schadensersatzpflichtig. Ihnen fällt weder eine zum Ersatz eines Schadens verpflichtende Rechtsverletzung noch ein Verschulden zur Last. Der Bezug ihrer Wohnung war rechtmäßig, und ihr Verbleiben in der Wohnung ist es trotz des Wegfalls der Voraussetzungen für ihre Überlassung an sie ebenfalls. Zweck der Abgabe darf es ebensowenig sein, einen über die Subventionsabschöpfung hinausgehenden finanziellen Druck auf die Mieter fehlbelegter öffentlich geförderter Sozialwohnungen und Wohnungsfürsorgewohnungen auszuüben, ihre rechtmäßig weiter bewohnten Wohnungen freizugeben (vgl. bereits BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3, S. 17 [42]). Der Bundesgesetzgeber hat bewußt und gewollt davon abgesehen, Fehlbeleger von öffentlich geförderten Wohnungen oder Wohnungsfürsorgewohnungen zu deren Freigabe zu verpflichten, wenn die Wohnberechtigung entfallen ist. Kündigungsverlangen und Räumungsanordnung der zuständigen Stelle sind bundesgesetzlich auf die Fälle beschränkt, in denen der Verfügungsberechtigte eine öffentlich geförderte Wohnung von vornherein bindungswidrig überlassen hat (vgl. § 4 Abs. 8 WoBindG). Einen Lenkungszweck, der sich in Widerspruch zu dem nicht nach § 16 S. 1 AFWoG zugunsten des Landesrechts freigegebenen Bundesrecht setzen würde, kann der Landesgesetzgeber der Fehlbelegungsabgabe nicht zumessen. Diese bleibt sowohl von Verfassungs wegen als auch durch die verfassungskonform auszulegende einfachrechtliche Freigabeerklärung des Bundesgesetzgebers in § 16 S. 1 AFWoG auf die Abschöpfung der Subventionsvorteile beschränkt.

Von Verfassungs wegen bildet die bei einer Neuvermietung der jeweiligen Wohnung ohne Mietpreisbindung auf dem freien Wohnungsmarkt rechtmäßig erzielbare Miete die absolute Obergrenze für die sich aus Kostenmiete und Fehlbelegungsabgabe zusammensetzende Gesamtbelastung des Wohnungsinhabers (vgl. BVerfGE 78, 249 [268, 278] = NJW 1988, 2529; BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3, S. 17 [41 ff.]; NJW-RR 1991, 1103 = Buchholz 401.71 Nr. 6, S. 51 [61] und NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [80 f.]). Die Höchstbetragsregelung muß die Einhaltung dieser Grenze gewährleisten, um die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe verfassungsrechtlich abzusichern (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3, S. 17 [43]; NJW-RR 1991, 1103 = Buchholz 401.71 [AFWoG] Nr. 6, S. 53 [61] sowie Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 u. 8 C 5/95). Die verfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Abgabe auf den abzuschöpfenden Mietzinsvorteil läßt selbst bei einem Mangel an Daten keinen Genauigkeitsrabatt zum Nachteil der Abgabenpflichtigen zu (vgl. BVerwG, NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [84]). Auch der Landesgesetzgeber kann dem Verordnungsgeber keine derartige Erleichterung zu Lasten der Fehlbeleger zugestehen. Dazu fehlt ihm vielmehr die verfassungsrechtliche und auch die einfach(bundes-)rechtliche (§ 16 S. 1 AFWoG) Ermächtigung (vgl. BVerwG, NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [84]). Die vom Gesetzgeber angestrebte Verminderung des Verwaltungsaufwandes vermag keine Typisierung und Pauschalierung zum Nachteil der Fehlbelegungsabgabepflichtigen zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [84]). Aus Praktikabilitätserwägungen können bei der Höchstbetragsbemessung lediglich zugunsten der Abgabenpflichtigen geringe Sicherheitsabschläge vorgenommen werden, die mit Blick auf den Gleichheitssatz allen Abgabenpflichtigen im gleichen Verhältnis zugute kommen (vgl. BVerwG, NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [84]).

Der für die Bemessung der Fehlbelegungsabgabe verfassungsrechtlich vorgegebene Maßstab "der bei Neuvermietungen erzielbaren Entgelte" stimmt in der Sache mit der Obergrenze der in einem kommunalen Mietspiegel zutreffend ausgewiesenen Mietzinsspanne für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage überein (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 u. 8 C 5/95). Denn der Marktwert einer Wohnung richtet sich nach den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde für die Vermietung von Räumen vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage gezahlt werden (vgl. etwa BGH, BGHSt 30, 280 [281] = NJW 1992, 896 m. w. Nachw.; Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl. [1991], § 302 a Rdnr. 13).

Bei preisbindungsfreien Räumen wird in Anlehnung an § 5 WiStrG bereits dann ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der Miete und der Leistung des Vermieters angenommen, wenn die in § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 definierte ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % überschritten wird (vgl. etwa Tröndle, in: Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl. [1995], § 302 a Rdnr. 23 m. w. Nachw.). Denn eine Überschreitung der üblichen Entgelte, die in der Gemeinde für die Vermietung von Räumen vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten drei Jahren vereinbart worden sind, um über 20 % wird in Rechtsprechung und Schrifttum schon nicht mehr als unwesentlich i. S. des § 5 Abs. 1 S. 2 WiStrG angesehen (vgl. etwa OLG Stuttgart, NJW 1981, 2365; Meyer, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 5 WiStrG Anm. 4 c m. w. Nachw.). Da ein Mietspiegel auch bei stärkerer Differenzierung noch erhebliche Bandbreiten für die einzelnen Wohnungsgruppen ausweist, wird die Obergrenze der ihm zu entnehmenden konkreten Vergleichsmietenspanne in aller Regel bereits am oberen Rand des zulässigen Mietzinses liegen.

Da die rechtssatzmäßig festgesetzten Höchstbeträge ihrer Funktion nach einen "Mietspiegelersatz" darstellen, gilt für das methodische Vorgehen bei ihrer Ermittlung zumindest im Grundsatz nichts anderes als für die Aufstellung von Mietspiegeln (vgl. BVerwG, NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [83] sowie Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 u. 8 C 5/95). Auch bei der rechtssatzmäßigen Höchstbetragsfestsetzung muß namentlich differenziert werden, soweit dies erforderlich ist, um eine die ortsübliche Miete für vergleichbare Wohnungen übersteigende Belastung überall zuverlässig auszuschließen (vgl. BVerwG, NJW-RR 1991, 1103 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 6, S. 53 [61]). Da die Wohnfläche nach allgemeiner Erfahrung die Höhe der Miete beeinflußt, sind die Höchstbeträge insbesondere auch nach der Größe der Wohnungen unterschiedlich zu bemessen. Denn nach einem allgemeinen Erfahrungssatz ist der Mietzins pro Quadratmeter bei Kleinwohnungen in aller Regel unverhältnismäßig höher als bei großen Wohnungen. Auf eine Differenzierung in Gestalt einer zumindest groben Abstufung zwischen Klein- und Großwohnungen und den dazwischen angesiedelten Wohnungen mittlerer Größe wird deswegen in aller Regel bei der Festsetzung der Höchstbeträge nicht verzichtet werden können (vgl. BVerwG, NJW-RR 1991, 1103 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 6, S. 53 [62]).

Die vom BerGer. angewandte Verordnung setzt demgegenüber einheitliche Höchstbeträge für Wohnungen derselben Baualtersklasse und mit gleicher Ausstattung ohne Rücksicht auf unterschiedliche Wohnflächen fest. Das entspricht der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage des Art. 2 Abs. 12 Nr. 2 S. 2 BayAFWoG, wonach den Höchstbetragsfestsetzungen die bei Neuvermietung erzielbaren Entgelte für nicht preisgebundenen Wohnraum vergleichbarer Art und Ausstattung in durchschnittlicher Lage zugrunde zu legen sind. Ob sich der Verzicht auf eine Differenzierung nach der Wohnungsgröße durch ein Nichtbestehen relevanter Mietpreisunterschiede sachlich rechtfertigen läßt, ist zweifelhaft, mag aber auf sich beruhen.

Darauf kommt es nicht an. Das stark pauschalierende Verfahren, auf dem die Höchstbetragsfestsetzung beruht, schließt jedenfalls - wie das angefochtene Urteil feststellt - sogar wesentliche Überschreitungen (Art. 2 Abs. 12 Nr. 3 BayAFWoG) der ortsüblichen Vergleichsmiete nicht aus. Die bundesverfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Ausgleichszahlung auf die ortsübliche Vergleichsmiete kann jedoch bei deren Überschreitung durch den Höchstbetrag nur auf der Grundlage eines örtlichen Mietspiegels oder mit Hilfe sonstiger brauchbarer Erkenntnisquellen vorgenommen werden (vgl. BVerwG, NJW-RR 1991, 1103 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 6, S. 53 (63 ff.), und NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [86]). Die dazu unerläßliche landesrechtliche Korrekturmöglichkeit eröffnet Art. 2 Abs. 12 Nr. 3 BayAFWoG. Nach dessen verfassungskonformer erweiternder Auslegung durch das BerGer. ist als maßgebender Höchstbetrag stets das ortsüblich erzielbare Entgelt für nicht preisgebundene vergleichbare Wohnungen zugrunde zu legen, wenn die Summe aus Miete und Fehlbelegungsabgabe das bei Neuvermietung erzielbare ortsübliche Entgelt für nicht preisgebundenen Wohnraum überschreiten würde.

Die in einem örtlichen Mietspiegel (§ 2 Abs. 2 S. 2 MHRG) zutreffend ausgewiesene Obergrenze der Vergleichsmiete muß danach korrigierend zugrundegelegt werden, wenn der Höchstbetrag der Rechtsverordnung sie überschreitet (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3, S. 17 [44] NJW-RR 1992, 1419 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 8, S. 70 [83] sowie Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 und 8 C 5/95). Eine solche Korrektur verlangt nicht allein das durch § 16 S. 1 AFWoG zur Disposition des Landesgesetzgebers gestellte einfache Bundesrecht. Sie wird vielmehr in erster Linie bereits durch die Verfassung gefordert, um die Abschöpfungsabgabe auf den Subventionsvorteil zu beschränken. Daß Mietzins und Fehlbelegungsabgabe zusammen den Mieter nicht stärker belasten dürfen, als wenn er in einer vergleichbaren freifinanzierten Wohnung seiner Gemeinde wohnte (BVerfGE 78, 249 (268, 278) = NJW 1988, 2529), muß von Verfassungs wegen durch die Auslegung und Anwendung des Landesrechts sichergestellt werden (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44 = Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3, S. 17 [41 ff.] sowie Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 und 8 C 5/95). Dem tragen einige Landesgesetze sogar mit einer Verweisung auf den kommunalen Mietspiegel Rechnung, um eine praktikable Begrenzung der Ausgleichszahlungen auf die Abschöpfung des Subventionsvorteils zu ermöglichen und zugleich die Einhaltung der verfassungsmäßig vorgegebenen Obergrenze zu gewährleisten. Im Interesse der Geringhaltung des Verwaltungsaufwandes an eine sachverständige örtliche Mietenermittlung anzuknüpfen, die ohnedies durchgeführt wird und von denen auch bei zivilrechtlichen Mieterhöhungsverlangen in der Gemeinde Gebrauch gemacht wird, ist sachgerecht (vgl. Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 und 8 C 5/95).

Die grundsätzlichen Einwände des angefochtenen Urteils gegen den Rückgriff auf einen gültigen kommunalen Mietspiegel greifen nicht durch. Art. 2 Abs. 12 BayAFWoG hindert den Wohnungsinhaber nicht daran, den Beweis einer Überschreitung der Marktmiete durch den festgesetzten Höchstbetrag allein durch einen substantiierten Hinweis auf den Mietspiegel zu führen. Die gegenteilige Interpretation der Vorschrift durch das BerGer. verletzt das Gebot verfassungskonformer Auslegung. Diese ist ohne weiteres möglich. Die Vorschrift stellt ihrem Wortlaut nach lediglich auf den Nachweis ab. Das legt bereits ein Verständnis nahe, wonach dieser Nachweis auf jede geeignete Weise erbracht werden kann. Für die Annahme, auch ein nach der gegebenen Sachlage tauglich erscheinendes Beweismittel solle von Rechts wegen ausgeschlossen sein, und überdies solle sogar die verfahrensrechtliche Aufklärungspflicht des Tatsachengerichts (§ 86 Abs. 1 VwGO) entfallen, gibt der Gesetzeswortlaut schlechthin nichts her. Auch der Sinnzusammenhang bietet dafür keinen hinreichenden Anhalt. Der Hinweis des angefochtenen Urteils, bei der Vorbereitung des Landesgesetzes habe man die Berücksichtigung von Mietspiegeln bewußt ausschließen wollen, vermag seine Auslegung ebenfalls nicht zu stützen. Die sich aus den Materialien ergebenden subjektiven Zielvorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten dürfen nicht dem objektiven Gesetzesinhalt gleichgesetzt werden. Der Wille der gesetzgebenden Instanzen kann vielmehr bei der Interpretation nur insoweit bedeutsam werden, als er auch im Gesetzestext selbst Niederschlag gefunden hat (vgl. etwa BVerfGE 62, 1 [45] m. w. Nachw.). Daran fehlt es hier. Das zwingt zu verfassungskonformer Auslegung der Norm. Die Festsetzung einer Ausgleichszahlung setzt ausnahmslos voraus, daß die vom Wohnungsinhaber zu entrichtende Kostenmiete die ortsübliche Vergleichsmiete unterschreitet. Dieser Subventionsvorteil gehört von Verfassungs wegen zu den anspruchsbegründenden Tatsachen. Das hat zur Folge, daß den Abgabengläubiger die materielle Beweislast trifft (vgl. BVerwG, Buchholz 406.11 § 131 BauGB Nr. 98, S. 45 [46] m. w. Nachw.). Denn nach den Regeln der materiellen Beweislast geht die Nichterweislichkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen zu Lasten dessen, der daraus für sich günstigere Rechtsfolgen herleitet, sofern das materielle Recht keine andere Verteilung der Beweislast vorsieht (vgl. etwa BVerwG, Buchholz 442.16 § 15 StVZO Nr. 4, S. 1 [4] m. w. Nachw.). Eine Beweislastumkehr zu Lasten der Fehlbeleger ist verfassungsrechtlich ausgeschlossen. Sie wäre mit der auf die Abschöpfung eines Subventionsvorteils zu beschränkenden Gestaltung der Fehlbelegungsabgabe unvereinbar. Ebensowenig zulässig ist es, die dem Wohnungsinhaber zur Verfügung stehenden Nachweismöglichkeiten einzuschränken. Art. 2 Abs. 12 Nr. 3 BayAFWoG muß vielmehr verfassungskonform dahin ausgelegt werden, daß der Wohnungsinhaber den Nachweis einer Überschreitung der Marktmiete durch den der Abgabenbemessung zugrunde gelegten Höchstbetrag auch durch einen substantiierten Hinweis auf die sich aus dem kommunalen Mietspiegel ergebende niedrigere ortsübliche Vergleichsmiete führen kann. Die tatsächliche Brauchbarkeit des kommunalen Mietspiegels zur Feststellung der maßgebenden Vergleichsmiete ist im Rechtsstreit erforderlichenfalls unter Hinzuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen zu überprüfen, wenn der zur Fehlbelegungsabgabe herangezogene Wohnungsinhaber - wie der Kl. - den für

re ortsübliche Vergleichsmiete führen kann. Die tatsächliche Brauchbarkeit des kommunalen Mietspiegels zur Feststellung der maßgebenden Vergleichsmiete ist im Rechtsstreit erforderlichenfalls unter Hinzuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen zu überprüfen, wenn der zur Fehlbelegungsabgabe herangezogene Wohnungsinhaber - wie der Kl. - den für seine Wohnung zugrunde gelegten Höchstbetrag durch den Hinweis auf einen im Mietspiegel ausgewiesenen niedrigeren Mietwert substantiiert in Zweifel zieht (vgl. BVerwG, NJW 1996, 2046 = NJWE-MietR 1996, 173 L m. w. Nachw.; u. Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 u. 8 C 5/95). Dem Tatsachengericht obliegt dann namentlich die Würdigung des Zahlenmaterials, insbesondere hinsichtlich der Datengewinnung und Datenverarbeitung, der Wahl der Spannbreiten, der Gewichtung von Lage, Baualter, Größe und Beschaffenheit als wohnwertbestimmende Merkmale (vgl. BVerwG, NJW 1996, 2046 = NJWE-MietR 1996, 173 L m. w. Nachw. u. Urt. v. 7.6.1996 - 8 C 22/94, 8 C 23/94, 8 C 24/94 u. 8 C 5/95).

Können die für die Feststellung eines abzuschöpfenden Subventionsvorteils erforderlichen Tatsachen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerichtlich nicht festgestellt werden, so geht diese Unaufklärbarkeit bundesverfassungsrechtlich zu Lasten des Bekl. Ob Art. 2 Abs. 12 Nr. 2 BayAFWoG auch insoweit verfassungskonform ausgelegt werden kann, wird das BerGer. erforderlichenfalls prüfen müssen. Für die im Revisionsverfahren zu treffende Entscheidung kommt es darauf nicht an. Das gleiche gilt für die Frage, ob der in Art. 2 Abs. 12 Nr. 3 BayAFWoG vorgesehene Ausschluß der Korrektur von nur unwesentlichen Überschreitungen der ortsüblichen Vergleichsmiete verfassungskonform dahin ausgelegt werden kann, daß lediglich völlig unerhebliche i. S. von nicht "pfenniggenaue" Abweichungen des Höchstbetrages von der Marktmiete hinzunehmen sind. Nur wenn und soweit eine dieser beiden Fragen zum Regelungsinhalt des Art. 2 Abs. 12 Nr. 3 BayAFWoG sich aufgrund des Ergebnisses der erforderlichen weiteren Sachaufklärung als entscheidungserheblich erweisen und außerdem eine verfassungskonforme Auslegung des Landesrechts insoweit nicht möglich sein sollte, ist eine Vorlage an das BVerfG (Art. 100 Abs. 1 S. 2 GG) zulässig (vgl. BVerfGE 11, 330 [334]; 47, 146 [152 f.]; 64, 251 [254]; 79, 256 [65 f.] = NJW 1989, 891).