Ersatzvornahmekosten

Ersatzvornahmekosten; Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten; Formularklausel; Ankündigungspflicht (des Mieters vor Aufrechnung), Aufrechnung; Aufwendungsersatzanspruch (Aufrechnung auch ohne vorherige Ankündigung, Mängelbeseitigung); allgemeine Geschäftsbedingungen; Mietvertrag (Formularbestimmungen), Formularmietvertrag

Die formularmäßige Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Mieters ist hinsichtlich seines Anspruches auf Ersatz der zur Mängelbeseitigung gemachten Aufwendungen unwirksam.

Trotz des in § 6 des Mietvertrages vereinbarten Aufrechnungsverbotes waren die Bekl. vorliegend zu der von ihnen erklärten Aufrechnung befugt. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Das angefochtene Urteil hat insoweit zutreffend ausgeführt, daß gem. § 11 Nr. 2 AGBG in Formularmietverträgen eine Klausel unwirksam ist, durch die das Leistungsverweigerungs- oder Zurückhaltungsrecht des Mieters wegen Mängeln der Mietsache eingeschränkt wird. Eine derartige unzulässige Einschränkung liegt auch darin, daß das Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht von einer vorhergehenden schriftlichen Anzeige abhängig gemacht wird (Palandt/Heinrichs, 45. Aufl. 1986, § 11 AGBG, Anm. 2a). Daher wäre eine Bestimmung in Formularmietverträgen unwirksam, durch die das Leistungsverweigerungs- oder Zurückhaltungsrecht wegen Mängeln der Mietsache von einer vorherigen Ankündigung des Mieters abhängig gemacht worden wäre.

In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil vertritt die Kammer die Auffassung, daß dasselbe für die Aufrechnung des Mieters mit einer Gegenforderung gilt, die aus einer zur Leistungsverweigerung berechtigenden Sachleistungsforderung - wie hier dem Anspruch auf Mängelbeseitigung (§ 536 BGB) - hervorgegangen ist. Unumstritten wird der Erfüllungsanspruch (Anspruch auf Gewährung einer mangelfreien Mietsache) durch § 537 BGB nicht verdrängt und gibt dem Mieter das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB BGHZ 84/84; Palandt/Putzo, 43. Aufl. 1986, § 537 BGB, Anm. 1 c). Dieses Leistungsverweigerungsrecht könnte der Mieter dem Mietzinsanspruch des Vermieters jedenfalls solange entgegensetzen, wie er am Vertrag festhält. Der Mieter darf aber nicht dann schlechter gestellt werden, wenn er im Falle des Verzuges des Vermieters den Mangel selbst beseitigt und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt (§ 538 Abs. 2 BGB), bzw. mit diesem Aufwendungsersatzanspruch gegen die Mietzinsforderung des Vermieters aufrechnet. Zwar ist nach dem Wortlaut des § 11 Nr. 3 AGBG nur dasjenige Aufrechnungsverbot in Formularverträgen unwirksam, durch das dem Mieter die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Da aber bei Mängeln der Mietsache fast immer Streit darüber besteht, ob die Mängelrüge des Mieters berechtigt ist, würde die Anwendung des § 11 Nr. 2 und Nr. 3 AGBG nur nach ihrem Wortlaut zu mit dem Gesetzeszweck nicht mehr vereinbarenden Ergebnissen führen. Dem Mieter würde gem. § 11 Nr. 2 AGBG bei noch nicht beseitigten Mängeln ein nicht entziehbares Leistungsverweigerungsrecht zustehen, während bei der Mängelbeseitigung durch ihn er dieses Zurückbehaltungsrecht nicht mehr geltend machen könnte, weil das Entgegensetzen seines Aufwendungsersatzanspruches (§ 538 Abs. 2 BGB) als Aufrechnung zu werten wäre (Palandt/Heinrichs, 45. Aufl. 1986, § 273 BGB, Anm. 5 c), deren formularmäßigen Ausschluß § 11 Nr. 3 AGBG nur für praktische seltene Sonderfälle untersagt. Die Begründung des Regierungsentwurfes hält diese unterschiedliche Behandlung für vertretbar, weil die Aufrechnung auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen beruhendes Rechtsinstitut sich von dem Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht deutlich unterscheide. Dieser Auffassung kann aber mit Rücksicht darauf, daß die Aufrechnung ebenso wie das Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht Sicherungsfunktionen hat, nicht zugestimmt werden. Das Aufrechnungsverbot muß daher - worauf das angefochtene Urteil bereits zutreffend hingewiesen hat - bei konnexen Gegenforderungen wie dem Anspruch des Mieters auf Ersatz der zur Mängelbeseitigung aufgewendeten Kosten (§ 538 Abs. 2 BGB) zurücktreten, wenn diese konnexe Gegenforderung aus einer zur Leistungsverweigerung berechtigenden Sachleistungsforderung - wie hier dem gem. § 320 BGB entgegenzuhaltenden Anspruch auf Mängelbeseitigung (§ 536 BGB) - hervorgegangen ist (s. auch Palandt/Heinrichs, 45. Aufl. 1986, § 11 AGBG Anm. 3 c m.w.Nachw.).

Dieser Unwirksamkeit der formularmäßig vereinbarten Einschränkung der Aufrechnung dahingehend, daß sie von einer vorherigen schriftlichen Ankündigung des Mieters abhängig gemacht wird, steht nicht entgegen, daß § 552 a BGB eine derartige schriftliche Anzeige des Mieters als Voraussetzung für die Ausübung des Aufrechnungsrechtes für zulässig erklärt. Dem § 552 a BGB regelt nicht die Frage, ob derartige Einschränkungen des Aufrechnungsrechtes formularmäßig vereinbart werden dürfen. Insoweit gilt vielmehr als Sonderregelung der § 11 Nr. 3 AGBG, der in der oben vertretenen Auslegung Ausdruck der Wertung des Gesetzgebers ist, daß §§ 273, 320 BGB Rechtsgrundsätze von erheblichem Gerechtigkeitsgehalt sind, die durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht außer Kraft gesetzt werden können. Dies gilt auch - wie bereits ausgeführt - für diejenigen Aufrechnungsforderungen, die aus § 538 Abs. 2 BGB hergeleitet werden.

Der gesamte von der Kl. behauptete Rückstand war also zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung durch die Aufrechnung erloschen. ...

Anmerkung: Anderer Ansicht ZK 61, GE 86, 745