Erneute Zeugenvernehmung durch Berufungsgericht

Das Berufungsgericht ist zur erneuten Vernehmung eines Zeugen verpflichtet, wenn es dessen Aussage anders verstehen will als die Vorinstanz.

11 I. 1 Die Kl. verlangt von der Bekl. zu 1, einer GbR, und deren Gesellschaftern, den Bekl. zu 2 und zu 3, Zahlung eines Vorschusses für Reparaturen an Gebäuden, die sie an die Bekl. zu 1 vermietet hat.

2 Nach § 7 des Mietvertrages sollte die laufende Instandhaltung einschließlich aller Reparaturen, auch an Dach und Fach, der Bekl. zu 1 obliegen. Die Kl. behauptet, § 7 des Mietvertrages habe nach dem Willen der Vertragsparteien auch den bei Vertragsschluss bereits bestehenden Reparaturbedarf umfasst, der in dem zuvor erstellten Gutachten des Sachverständigen N. festgestellt worden sei. Zum Beweis für diese Behauptung hat sich die Kl. auf das Zeugnis des S. berufen.

3 Das Landgericht hat nach Vernehmung u. a. des Zeugen S. der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage ohne erneute Beweisaufnahme abgewiesen. Die Kl. begehrt mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung der Revision. Sie verfolgt ihren Klagantrag in vollem Umfang weiter.

II. 4 Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Die zugelassene Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO).

5 Das Berufungsgericht hat, wie die Kl. zu Recht rügt, deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es den Zeugen S. nicht erneut gehört hat, obwohl es dessen Aussage anders als das Landgericht gewürdigt hat.

6 a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insbesondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Das Berufungsgericht ist deshalb verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10 - MDR 2011, 1133 Rn. 7; vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09 - NJW 2011, 1364 Rn. 5 f.; vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09 - NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f.; BGH, Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies, so verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei.

7 Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (d. h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit (d. h. die Glaubhaftigkeit) seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09 - NJW-RR 2009, 1291 - Rn. 5 m.w.N.).

8 b) Das Berufungsgericht war danach zur erneuten Vernehmung des Zeugen S. verpflichtet.

9 Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Zeuge S. habe ausdrücklich bestätigt, dass die Vereinbarung in § 7 des Mietvertrages nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien auch die Behebung der Schäden, die in dem Gutachten N. genannt seien, umfassen sollte. Demgegenüber meint das Berufungsgericht, diese Feststellung werde durch die protokollierte Aussage des Zeugen S. nicht getragen. Dessen Aussage spiegele lediglich seine persönliche Einschätzung wider. Sie enthalte keine Tatsachen, aus denen sich ergebe, dass auch die vertragsschließenden Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine entsprechende übereinstimmende Vorstellung von § 7 des Mietvertrages gehabt hätten. Insbesondere fehlten nähere Angaben zum Umfang der beklagtenseits übernommenen Reparaturen.

10 Damit würdigt das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen S. abweichend vom Landgericht und darüber hinaus auch nur lückenhaft.

11 Die Schilderung der Vertragsverhandlungen durch den Zeugen hat sich auf das Beweisthema, nämlich darauf, ob die in § 7 des Mietvertrages enthaltene Reparaturklausel auch den in dem Gutachten N. festgestellten Reparaturbedarf erfassen sollte, bezogen. Hierzu hat der Zeuge S. bekundet, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Reparaturen von der Bekl. zu 1 vorgenommen werden würden und im Gegenzug ein vorübergehender Nachlass vom zunächst angedachten Mietpreis gewährt werde.

12 Da das Berufungsgericht dieser Aussage abweichend von den Feststellungen des Landgerichts nur eine persönliche Einschätzung des Zeugen entnommen hat, war es verpflichtet, den Zeugen S. selbst zu vernehmen.

13 c) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach Vernehmung des Zeugen S. zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre.

Will das Berufungsgericht die Aussage eines in erster Instanz vernommenen Zeugen anders verstehen oder würdigen als die Vorinstanz, muss es den Zeugen erneut vernehmen.

Die Parteien eines Gewerberaummietvertrages stritten über die Auslegung einer sog. Dach- und Fachklausel. Die Klägerin behauptete, die Klausel habe auch den bereits bei Vertragsschluss nach einem Gutachten bestehenden Reparaturbedarf erfasst. Nach dem Urteil erster Instanz, in der der dazu benannte Zeuge vernommen worden war, hatte er dies bestätigt. Demgegenüber meinte das Berufungsgericht, diese Feststellung werde durch die protokollierte Aussage des Zeugen nicht bestätigt und wies die Klage ohne erneute Beweisaufnahme ab. Dagegen richtete sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

Der BGH verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück. Dieses habe den Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es den Zeugen nicht erneut gehört habe, obwohl es dessen Aussage anders als die Vorinstanz gewertet habe. Zwar sei das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, wie z. B. bei der abweichenden Würdigung der Zeugenaussage, sei jedoch eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Will das Berufungsgericht die Aussage eines in erster Instanz vernommenen Zeugen anders verstehen und würdigen als die Vorinstanz, muss es den Zeugen erneut vernehmen.

Der BGH stellt klar, dass die nochmalige Vernehmung eines Zeugen, dessen Aussage das Berufungsgericht abweichend von der Vorinstanz würdigen will, allenfalls dann unterbleiben kann, wenn es weder auf die Glaubwürdigkeit noch die Glaubhaftigkeit seiner Aussage ankommt. Das gilt im Übrigen auch dann, wenn das Berufungsgericht in das schriftliche Verfahren übergeht.