Erneute Fristsetzung zur Mängelbeseitigung vor fristloser Kündigung

1. Hat der Mieter nach erfolgloser Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (hier: Feuchtigkeitsschäden) ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, ist eine spätere fristlose Kündigung (hier: nach etwa neun Monaten) nur nach einer erneuten Aufforderung zur Mängelbeseitigung möglich.

2. Das gilt auch für eine Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung.

(Leitsätze der Redaktion)

1 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, der Streitfall biete Gelegenheit, rechtsfortbildend zu klären, ob die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens die Angemessenheit der - von ihm für den Fall einer fristlosen Kündigung nach § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB für anwendbar erachteten - Frist in § 314 Abs. 3 BGB beeinflusse. Diese Erwägung trägt jedoch weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) vor.

2 Die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze zur Fortbildung des Rechts ist nur dann veranlasst, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (st. Rspr.; vgl. etwa BGHZ 154, 288, 292 m.w.N.). Die Frage, innerhalb welchen zeitlichen Rahmens eine fristlose außerordentliche Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung (§ 569 Abs. 1 Satz 1 BGB) auszusprechen ist, hängt aber von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung. Dies gilt unabhängig davon, ob man - mit dem Berufungsgericht - die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB auch im Wohnraummietrecht für anwendbar erachtet (offengelassen im Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, GE 2009, 511 = WuM 2009, 231, Tz. 17) oder ob man die in § 242 BGB niedergelegten Grundsätze (unzulässige Rechtsausübung/Verwirkung) heranzieht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, GE 2009, 709 = NJW 2009, 2297, Tz. 17 f., m.w.N.).

3 Auch ansonsten ist ein Zulassungsgrund weder geltend gemacht noch erkennbar. Dass auch eine fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Gesundheitsgefährdung grundsätzlich eine vorherige Fristsetzung voraussetzt, ist höchstrichterlich geklärt (Senatsurteil vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06, GE 2007, 841 = NJW 2007, 2177, Tz. 10 ff.). Ob eine Fristsetzung ausnahmsweise nach § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB entbehrlich ist, ist keiner allgemein gültigen Klärung zugänglich, sondern vom Tatrichter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.

4 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Kl. zu Recht einen Anspruch auf Ersatz ihrer umzugsbedingten Aufwendungen (§ 280 Abs. 1, § 535 Abs. 1 Satz 2, § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB) mit der Begründung versagt, die Kl. habe ihre kurz vor Abschluss des von ihr angestrengten selbständigen Beweisverfahrens ausgesprochene fristlose Kündigung nicht auf die zwischenzeitlich etwa neun Monate zurückliegende Fristsetzung zur Mangelbeseitigung stützen dürfen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Vermieterseite angesichts des laufenden Beweisverfahrens darauf vertrauen durfte, die Kl. werde vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung nochmals eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB, unter denen eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, hat das Berufungsgericht ebenfalls ohne Rechtsfehler verneint.

5 a) Der Ausspruch einer fristlosen außerordentlichen Kündigung nach § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB ist zwar an sich an keine Frist gebunden. Gleichwohl ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass eine längere Verzögerung der Kündigungserklärung nicht ohne Rechtsfolgen bleibt. Bei den Kündigungstatbeständen, die an eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses anknüpfen (vgl. § 543 Abs. 1 BGB), hat der Senat bei einer überlangen Hinauszögerung der Kündigung den Schluss für gerechtfertigt erachtet, die Vertragsfortsetzung sei für den Kündigenden nicht unzumutbar (vgl. etwa Senatsurteil vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, GE 1988, 137 = NJW-RR 1988, 77, unter II 2 a, m.w.N. zu § 554 a BGB a.F.). Für die vom Gesetzgeber normierten typisierten Fälle der Unzumutbarkeit (§ 543 Abs. 2 BGB) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls treuwidrig oder verwirkt sein kann (Senatsurteil vom 29. April 2009, aaO; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147, Tz. 11 m.w.N.). Ob und in welchen Fällen daneben die in § 314 Abs. 3 BGB für eine Kündigung von Dauerschuldverhältnissen vorgesehene zeitliche Schranke auch im Wohnraummietrecht gilt, hat der Senat bislang offengelassen (Senatsurteil vom 11. März 2009, aaO). Der XII. Zivilsenat hat dagegen im Bereich der Gewerberaummiete eine auf § 543 Abs. 1 BGB gestützte Kündigung an § 314 Abs. 3 BGB gemessen (Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, GE 2007, 711 = NJW-RR 2007, 886, Tz. 21). Vorliegend bedarf die Frage der Anwendbarkeit des § 314 Abs. 3 BGB keiner Klärung.

6 b) Denn die Beurteilung des Berufungsgerichts ist unabhängig davon, ob man das Verhalten der Kl. allein unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB bewertet oder daneben § 314 Abs. 3 BGB heranzieht, nicht zu beanstanden. Seine auf die besonderen Umstände des Streitfalls gestützte Einschätzung, die Kl. habe selbst dann, wenn ein Mangel im Sinne des § 569 Abs. 1 BGB vorgelegen haben sollte, die am 20. November 2007 erklärte Kündigung nicht auf die nahezu neun Monate zuvor erfolgte Fristsetzung zur Mängelbeseitigung stützen können, sondern der Vermieterseite vor Ausspruch der Kündigung erneut eine Frist zur Behebung der aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden setzen müssen, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere wäre der Kl. durch das Erfordernis einer erneuten Fristsetzung nicht die Ausübung eines Kündigungsrechts nach § 569 Abs. 1 BGB unzumutbar erschwert worden. [...]

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Eine fristlose Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung setzt eine Aufforderung an den Vermieter zur Mängelbeseitigung voraus. Wenn der Mieter danach ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet hat, muss er vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung nochmals eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen.

Der Mieter hatte erfolglos Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden verlangt und danach ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. Kurz vor Abschluss dieses Verfahrens kündigte er, etwa neun Monate nach der Aufforderung zur Mängelbeseitigung, das Mietverhältnis wegen drohender Gesundheitsschäden außerordentlich fristlos. Er verlangte später Ersatz seiner umzugsbedingten Aufwendungen. Das Landgericht wies die Klage ab, ließ aber die Revision zur Klärung der Frage zu, ob die Kündigung in angemessener Frist des § 314 Abs. 3 BGB auch bei Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens ausgesprochen werden müsse.

Mit Beschluss vom 13. April 2010 teilte der Bundesgerichtshof die Absicht mit, die Revision zurückzuweisen, weil ein Grund für die Zulassung nicht bestehe. Dabei könne nach wie vor offenbleiben, ob die Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB im Wohnraummietrecht anwendbar sei oder ob die Grundsätze der unzulässigen Rechtsausübung oder Verwirkung nach § 242 BGB heranzuziehen seien. Jedenfalls müsse nach Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens der Vermieter darauf vertrauen dürfen, dass vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung nochmals eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wird. Das sei hier nicht geschehen, weswegen schon aus diesem Grunde der Anspruch auf Ersatz von Kündigungsfolgeschäden nicht bestehe.

Die Revision ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden. Ob auch im Wohnraummietrecht die engere Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB gilt (Kündigung nur in angemessener Frist), oder ob sich eine Begrenzung nur aus § 242 BGB ergibt (eine Verwirkung des Kündigungsrechts setzt grundsätzlich einen längeren Zeitablauf voraus), hat der VIII. Senat erneut ausdrücklich offengelassen, während der XII. Senat für die Geschäftsraummiete eine Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB schon 2007 bejaht hatte. Das ist wegen der sonst zu beobachtenden Absicht der Harmonisierung der Entscheidungen für Wohnraummiete und Geschäftsraummiete beim VIII. und XII. Senat des Bundesgerichtshofs bemerkenswert.

Der VIII. Senat hat unlängst für den Fall des § 281 BGB entschieden, dass eine Fristsetzung schon dann vorliegt, wenn der Gläubiger „Leistung in angemessener Zeit", „umgehend" oder „so schnell wie möglich" verlangt (NJW 2009, 3153). Eine konkrete, kalendermäßig bestimmte Frist muss dann nicht gesetzt werden. Ob das auch für die Kündigung nach § 543 BGB gilt, musste der Senat nicht prüfen. Dies dürfte allerdings zu bejahen sein, da es sich um vergleichbare Sachverhalte handelt.