Ermittlung der Nutzungsentschädigung bei Vorenthaltung der Mietsache nach der Formel „Mietspiegel + 10 %“, Marktmiete, ortsübliche Vergleichsmiete, keine Berücksichtigung von Mietereinbauten

1. 
Der Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB in Höhe der Miete, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist, entsteht mit der Vorenthaltung der Mietsache. Das Verlangen des Vermieters, eine den zuletzt vereinbarten Mietzins übersteigende Nutzungsentschädigung zu zahlen, ist lediglich Fälligkeitsvoraussetzung, führt aber nicht erst zur Entstehung der Forderung.

2.
 Maßstab für die Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB ist nicht die „ortsübliche Vergleichsmiete“ im Sinne des § 558 Abs. 2 BGB, sondern die bei Neuabschluss eines Mietvertrages erzielbare Marktmiete
(Anschluss BGH - VIII ZR 17/16 -, Urt. v. 18.1.2017, GE 2017, 221 f.).

3.
 Die im Falle einer Neuvermietung erzielbare Marktmiete kann anhand einer Schätzung auf Grundlage des Berliner Mietspiegels ermittelt werden, wobei im Hinblick auf den angespannten Berliner Mietmarkt und die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ im Sinne des § 556d Abs. 1 BGB ein Zuschlag von 10 % zu berücksichtigen ist. Mietvertragliche Beschränkungen, die den Vermieter bis zum Ende des Mietverhältnisses daran hindern, von den Mietern finanzierte Ausstattungsmerkmale zum Anlass einer Mieterhöhung zu nehmen, spielen dabei keine Rolle. Zugunsten des Vermieters sind daher auch alle Einbauten und Verbesserungen zu berücksichtigen, hinsichtlich derer die Mieter auf einen Rück- oder Ausbau verzichtet haben; denn diese sind spätestens mit der Rückgabe der Wohnung in das Eigentum des Vermieters übergegangen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie im Falle einer pünktlichen Wohnungsrückgabe Rückbauten vorgenommen oder Einrichtungen mitgenommen hätten, obliegt den Mietern.

1. Der von der Kl. in erster Linie verfolgte Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB in Höhe der Miete, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist, entsteht mit der Vorenthaltung der Mietsache. Das Verlangen des Vermieters, eine den zuletzt vereinbarten Mietzins übersteigende Nutzungsentschädigung zu zahlen, ist lediglich Fälligkeitsvoraussetzung, führt aber nicht erst zur Entstehung der Forderung.

Nachdem die Kl. die erhöhte Nutzungsentschädigung erstmals mit Schreiben vom 3. November 2015 geltend gemacht und eine Zahlungsfrist bis zum 12. November 2015 eingeräumt hat, ist den Bekl. allerdings zuzugeben, dass Zahlungsverzug jedenfalls nicht vor dem 13. November 2015 eintrat.

2. Maßstab für die Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB ist nicht die „ortsübliche Vergleichsmiete“ im Sinne des § 558 Abs. 2 BGB, sondern die bei Neuabschluss eines Mietvertrages erzielbare Marktmiete (vgl. BGH - VIII ZR 17/16 -, Urt. v. 18.1.2017, GE 2017, 221 f., zitiert nach juris).

a) Ob die Marktmiete, wie die Kl. meint, nur auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelt werden kann, erscheint zweifelhaft. Nach Auffassung der Kammer kommt auch eine Schätzung auf Grundlage des Mietspiegels in Betracht, wobei im Hinblick auf den angespannten Berliner Mietmarkt und die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ im Sinne des § 556d Abs. 1 BGB ein Zuschlag von 10 % zu berücksichtigen wäre. Heranzuziehen wäre dabei der Berliner Mietspiegel 2015, der die ortsüblichen Mieten zum 1. September 2014 abbildet und damit für den Stichtag 1. Juli 2015 bessere Näherungswerte liefert als der Mietspiegel 2017 mit den ortsüblichen Vergleichsmieten zum 1. September 2016.

b) Bei der Ermittlung der Marktmiete wird die im ersten Rechtszug unstreitige Wohnfläche von 173,79 m² zugrunde zu legen sein. […]

c) Auf die Frage, inwieweit die bei Rückgabe der Wohnung an die Kl. vorhandene Ausstattung auf Kosten der Bekl. geschaffen wurde, kommt es nicht an. Für die fiktive Miete, die die Kl. im Falle einer Neuvermietung im Juli 2015 hätte erzielen können, kommt es nur auf den tatsächlichen Zustand der Wohnung an. Auf mietvertragliche Beschränkungen, die die Kl. bis zum Ende des Mietverhältnisses daran hinderte, von den Bekl. finanzierte Ausstattungsmerkmale zum Anlass einer Mieterhöhung zu nehmen, können die Bekl. sich nicht mehr berufen.

Zugunsten der Kl. dürften alle Einbauten und Verbesserungen zu berücksichtigen sein, hinsichtlich derer die Bekl. auf einen Rück- oder Ausbau verzichtet haben; denn diese sind spätestens mit der Rückgabe der Wohnung in das Eigentum der Kl. übergegangen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie im Falle einer Wohnungsrückgabe zum 1. Juli 2015 Rückbauten vorgenommen oder Einrichtungen mitgenommen hätten, obliegt den Bekl.

aa) Die Merkmalgruppen 1 und 2 dürften danach mit einer positiven Bewertung zu berücksichtigen sein; ferner wohl auch die als Sondermerkmale zu Zuschlägen führende hochwertige Ausstattung des Badezimmers (modernes Bad, getrennte Dusche). Soweit die Bekl. behaupten, sie hätten die hochwertige Ausstattung des Badezimmers erst geschaffen und die Einbauküche einschließlich Cerankochfeld finanziert, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Bekl. anlässlich der Rückgabe der Wohnung von einem Wegnahmerecht Gebrauch gemacht hätten.

bb) Das Sondermerkmal „hochwertiges Parkett“ dürfte ebenfalls zu berücksichtigen sein. Das gilt schon deswegen, weil zwischen den Parteien inzwischen unstreitig ist, dass die überwiegende Zahl der Wohnräume mit Eichenparkett ausgestattet ist, welches zu Beginn des Mietverhältnisses aufgearbeitet wurde. Ob diese Arbeiten durch die Bekl. veranlasst und finanziert wurden, ist unerheblich, zumal ein Rückbau insoweit ohnehin nicht in Betracht kommt. […]

cc) Die Merkmalgruppe 3 dürfte im Hinblick auf den vorhandenen „Abstellraum“ eine positive Bewertung aufweisen. Die Merkmale „Be- und Entwässerungsinstallation über Putz“ und „Elektroinstallation überwiegend sichtbar auf Putz” haben nach Vortrag der Parteien jedenfalls im Juli 2015 wohl nicht (mehr) vorgelegen.

d) Als positiv bewertet dürfte auch Merkmalgruppe 4 zu berücksichtigen sein, da zwei positive Wohnwertmerkmale einem negativen Wohnwertmerkmal gegenüberstehen. Der Eingangsbereich ist als repräsentativ einzustufen, und die Bekl. haben einen „überwiegend schlechten Zustand“ des Treppenhauses nicht schlüssig dargetan. Das auf der als Anlage 2 vorgelegten Abbildung sichtbare Treppenhaus erscheint zwar nicht frisch renoviert, aber auch nicht dringend renovierungsbedürftig.

e) Merkmalgruppe 5 könnte hingegen eine negative Bewertung aufweisen. Der Vortrag der Kl. zur „bevorzugten Citylage“ erscheint bisher unzureichend, und dem Vortrag der Bekl. zur Lärmbelastung wird wohl weiter nachzugehen sein. […]

Aus den Gründen des Urteils vom 17. Januar 2018

I. Die Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der Marktmiete in Anspruch. Die Bekl. wurden mit inzwischen rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg - 225 C 121/14 - vom 24. Februar 2015 aufgrund ordentlicher Kündigung zum 30. Juli 2015 zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt, gaben diese jedoch erst im März 2016 an die Kl. heraus. Im Zeitraum Juli 2015 bis einschließlich Januar 2016 zahlten die Bekl. weiterhin die Vertragsmiete in Höhe von 1.039,57 € bruttokalt monatlich. Die Kl. verlangt die monatliche Differenz zur Marktmiete, die sie mit 566,91 € beziffert.

Das Amtsgericht hat die Marktmiete auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2015 ermittelt und mit 7,11 €/m² nettokalt angesetzt. Es hat der Kl. auf dieser Grundlage Differenzbeträge von 342,06 € je Monat zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen.

Beide Parteien haben Berufung gegen das am 8. November 2016 verkündete Urteil eingelegt. Die Kl. verfolgt ihren ursprünglichen Klageantrag in vollem Umfang weiter, die Bekl. begehren weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

II. 2.
Die Berufung der Kl. ist bis auf einen Teil der Verzugszinsen begründet, die Berufung der Bekl. hat nur wegen eines Teils der Verzugszinsen Erfolg.

a)
 Der Kl. steht gemäß § 546a Abs. 1 2. Alt. BGB Anspruch auf Zahlung der mit 566,91 € monatlich bezifferten Differenzbeträge zur Marktmiete in voller Höhe zu, so dass die Bekl. für den Zeitraum von Juli 2015 bis Januar 2016 antragsgemäß zur Zahlung von 3.968,37 € (7 x 566,91 €) zu verurteilen sind.

Der Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Miete entsteht mit der Vorenthaltung der Mietsache. Auf ein Verschulden des Mieters an der Verzögerung der Räumung kommt es dabei nicht an, sondern nur darauf, dass das Mietverhältnis beendet und der Vermieter mit einer auch nur befristeten Fortsetzung nicht einverstanden ist. Die Entstehung des Anspruchs hängt insbesondere auch nicht davon ab, dass der Vermieter den Mieter auffordert, die gegenüber der Vertragsmiete erhöhte Nutzungsentschädigung zu zahlen; vielmehr ist eine solche Zahlungsaufforderung lediglich Fälligkeitsvoraussetzung für den Zahlungsanspruch (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, MietR, 13. Aufl. 2017, § 546a Rn. 71, zitiert nach beck-online).

Die ortsübliche Miete im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB bemisst sich nicht nach dem Maßstab der „ortsüblichen Vergleichsmiete”, der bei Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB anwendbar ist, sondern nach der bei Neuabschluss eines Mietvertrages erzielbaren Marktmiete (vgl. BGH - VIII ZR 17/16 -, Urt. v. 18.1.2017, GE 2017, 221 f., zitiert nach juris). Wie die Kammer mit Beschluss vom 24. Oktober 2017 ausgeführt hat, kann die Marktmiete vor dem Hintergrund des angespannten Berliner Mietmarktes und mit Blick auf die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ anhand einer Schätzung auf Grundlage des Berliner Mietspiegels ermittelt werden. Dabei hält die Kammer es für angemessen, die nach dem hier anwendbaren Berliner Mietspiegel 2015 ermittelte „ortsübliche Vergleichsmiete” unter Berücksichtigung des § 556d Abs. 1 BGB um 10 % zu erhöhen.

Die ortsübliche Miete für die streitgegenständliche Wohnung betrug danach im Klagezeitraum unter Berücksichtigung der in der Bruttokaltmiete enthaltenden Betriebskosten von 0,84 €/m² mindestens 1.708,36 € (173,79 m² x [8,99 €/m² + 0,84 €/m²]) bruttokalt monatlich; die von den Bekl. geleisteten Zahlungen von 1.039,57 € monatlich bleiben dahinter um mehr als 566,91 € zurück.

Die „ortsübliche Vergleichsmiete“ für die Wohnung beträgt nach dem Mietspiegel 2015 unter Heranziehung der Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung mindestens 8,17 €/m² (6,18 €/m² + 20 % x [8,50 €/m² - 6,18 €/m²] + 0,63 €/m² + 0,34 €/m² + 0,56 €/m²). Die bis 1918 bezugsfertig gewordene Wohnung verfügt über Sammelheizung, Bad und Innen-WC, fällt mithin in das Mietspiegelfeld L 1 mit einem Mittelwert von 6,18 €/m² und einem oberen Spannengrenze von 8,50 €/m².

Die Merkmalgruppen 1 und 2 weisen aus den Gründen des Beschlusses vom 24. Oktober 2017 eine positive Bewertung auf; wie dort dargelegt, kommt es nicht darauf an, dass die hochwertige Ausstattung, wie etwa das Cerankochfeld, zum Teil nicht von der Kl., sondern von den Bekl. in die Wohnung eingebracht wurde.

Die Merkmalgruppe 3 weist wegen des vorhandenen Abstellraums ebenfalls eine positive Bewertung auf. Das möglicherweise ursprünglich vorhandene Negativmerkmal „Be- und Entwässerungsinstallation überwiegend auf Putz” wurde von den Bekl. anlässlich des Umbaus von Küche und Bad beseitigt, lag mithin im Zeitraum ab Juli 2015 nicht mehr vor. Auch das Negativmerkmal „Elektroinstallation überwiegend sichtbar auf Putz” liegt nicht vor, denn bei den Leitungen auf den von den Bekl. vorgelegten Bildern handelt es sich nicht um Elektroleitungen, sondern um Telefon- und Antennenkabel.

Selbst wenn zugunsten der Bekl. unterstellt wird, dass Merkmalgruppen 4 und 5 negativ zu bewerten seien, wäre die Klage in voller Höhe begründet, da zugunsten der Kl. die Sondermerkmale „Von der Badewanne getrennte Dusche in der Wohnung”, „Modernes Bad” und „hochwertiges Parkett” zu berücksichtigen sind.

Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung der Mietsache „die für vergleichbare Sachen ortsübliche Miete“ verlangen (§ 546a Abs. 1 BGB). Das ist bei beendeten Wohnraummietverträgen nicht etwa die niedrigere ortsübliche Vergleichsmiete des § 558 Abs. 2 BGB, sondern, wie der BGH vor einem Jahr entschied, die Marktmiete, also die bei Neuabschluss erzielbare Miete. Das LG Berlin – die ZK 18/ZK 64 – meint, die Marktmiete im Wege im Wege der Schätzung nach der Formel „Mietspiegel plus 10%“ ermitteln zu dürfen. Die Anwendung der Mietpreisbremse auf die Nutzungsentschädigung bei Vorenthaltung der Mietsache überzeugt ebenso wenig wie die Formel selbst.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der Marktmiete in Anspruch. Die Beklagten waren aufgrund ordentlicher Kündigung zum 30. Juli 2015 zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden, gaben sie aber erst im März 2016 an die Klägerin heraus. Von Juli 2015 bis einschließlich Januar 2016 zahlten die Beklagten weiterhin die Vertragsmiete von 1.039,57 € bruttokalt monatlich. Die Klägerin verlangt die monatliche Differenz zur Marktmiete; die Differenz beziffert sie auf 566,91 €. Das AG hat die „Marktmiete“ auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2015 ermittelt, mit 7,11 €/m² nettokalt angesetzt, der Klägerin auf dieser Grundlage Differenzbeträge von 342,06 € je Monat zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Gegen das Urteil des AG haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin verfolgt ihren ursprünglichen Klageantrag in vollem Umfang weiter, die Beklagten begehren weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Das Landgericht entschied, nachdem es zunächst seine Rechtsauffassung in einem Hinweisbeschluss dargelegt hatte, letztlich durch Urteil und hielt die Berufung der Klägerin bis auf einen Teil der Verzugszinsen für begründet, die Berufung der Beklagten nur wegen eines Teils der Verzugszinsen.

Der Klägerin stehe der Anspruch auf Zahlung der mit 566,91 € monatlich bezifferten Differenzbeträge zur Marktmiete in voller Höhe zu. Der Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Miete entstehe mit der Vorenthaltung der Mietsache. Auf ein Verschulden des Mieters an der Verzögerung der Räumung komme es dabei nicht an, sondern nur darauf, dass das Mietverhältnis beendet und der Vermieter mit einer auch nur befristeten Fortsetzung nicht einverstanden sei.

Die Entstehung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung hänge auch nicht davon ab, dass der Vermieter den Mieter auffordert, die gegenüber der Vertragsmiete erhöhte Nutzungsentschädigung zu zahlen; eine solche Zahlungsaufforderung sei lediglich Fälligkeitsvoraussetzung für den Zahlungsanspruch.

Mit dem BGH (Urteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 17/16 - GE 2017, 221) ist die Kammer der Auffassung, dass sich die Höhe der Nutzungsentschädigung nicht nach der ortsüblichen Vergleichsmiete in der Begrifflichkeit des § 558 BGB (Mieterhöhungen bis zur ortsüblichen Miete im Bestand), sondern nach der bei Neuabschluss eines Mietvertrages erzielbaren Marktmiete richtet. Die Marktmiete, so die Kammer weiter, könne „vor dem Hintergrund des angespannten Berliner Mietmarktes und mit Blick auf die Vorschriften über die ‚Mietpreisbremse‘ anhand einer Schätzung auf Grundlage des Berliner Mietspiegels ermittelt werden“.Dabei hält die Kammer es für angemessen, die Marktmiete so zu ermitteln, dass zunächst die für die Mieterhöhung bei bestehenden Mietverhältnissen maßgebliche „ortsübliche Vergleichsmiete” nach dem Berliner Mietspiegel unter Heranziehung der Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung ermittelt und anschließend um einen Zuschlag von 10 % erhöht wird.

Bei der Mietermittlung dürfe der Vermieter zu seinen Gunsten auch von den Mietern finanzierte Ausstattungsmerkmale berücksichtigen, hinsichtlich derer die Mieter auf einen Rück- oder Ausbau verzichtet hätten; denn diese seien spätestens mit der Rückgabe der Wohnung (gemeint hat das Gericht wohl: mit dem Ende des Mietverhältnisses) in das Eigentum des Vermieters übergegangen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie im Falle einer pünktlichen Wohnungsrückgabe Rückbauten vorgenommen oder Einrichtungen mitgenommen hätten, obliege den Mietern.

Im konkreten Fall ermittelte die Kammer so zwischen der alten Vertragsmiete und der „Marktmiete“ eine Differenz von monatlich 566,91 €, die sie der Vermieterin zusprach.

Die Entscheidung überzeugt nicht. Der Mieter verhält sich durch die Vorenthaltung der Mietsache rechtswidrig. Die Zahlung der vollen Marktmiete darf auch als zivilrechtliche Sanktion verstanden werden.

Richtig verstanden ist die Marktmiete, auf die der Vermieter Anspruch hat (BGH aaO.), die am Markt für vergleichbare Wohnungenerzielbare Miete. Das Landgericht legt aber nicht diese Marktmiete zugrunde, sondern die für die konkrete Wohnung zulässige Neuvermietungsmiete. Das sind zwei verschiedene Schuhe.

Die von uns bereits bei Veröffentlichung des BGH-Urteils in der Kommentierung aufgeworfene Frage, ob bei der Ermittlung der Nutzungsentschädigung die Vorschriften der Mietpreisbremse eine Rolle spielen (GE 2017, 209), wird durch diese Entscheidung nicht befriedigend beantwortet. Das LG hatte im konkreten Fall das Glück, dass die Vermieterin sowieso keine höhere als die nach der Formel des Landgerichts ermittelte Differenz verlangte.

Die Frage, ob die Vorschriften der Mietpreisbremse im Rahmen der Ermittlung der Nutzungsentschädigung bei Vorenthaltung der Mietsache anzuwenden sind, ist noch ungeklärt. Fleindlspricht sich dafür aus und argumentiert mit der Gesetzesbegründung zu § 546 a Abs. 1 BGB, wonach der Zweck der Vorschrift sei, den Vermieter dafür zu entschädigen, dass er nicht die ortsübliche Vergleichsmiete verlangen könne (NZM 2018, 57, 63). Allerdings stellt der BGH gerade nicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete nach § 558 BGB, sondern auf die Marktmiete ab.

Weder der Wortlaut noch der Sanktionscharakter von § 546 a BGB sprechen dafür, die Bemessung der Nutzungsentschädigung auf die für die konkrete Wohnung zulässigeNeuvermietungsmiete abzustellen anstatt auf die vom Gesetz ins Auge gefasste Miete für vergleichbare Sachen; § 556d BGB (Mietpreisbremse) nimmt ausdrücklich Bezug auf die ortsübliche Miete nach § 558 BGB, einen solchen Bezug lehnt der BGH (aaO.) ausdrücklich ab.

Die vom LG zugrunde gelegte Formel „ortsübliche § 558 BGB-Miete plus 10 %“ verkennt darüber hinaus, dass selbst die Höhe der – unter Berücksichtigung der Mietpreisbremse – zulässigenNeuvertragsmiete in bestimmten Fällen höher sein darf als die nach der zitierten Formel ermittelte (vgl. §§ 556e, f BGB), ganz abgesehen von einem auch noch ggf. erforderlichen Stichtagszuschlag zum Mietspiegelwert.