Ermittlung der Mängelbeseitigungskosten im Vorschussprozess, Bauträgers Pflicht zur Kellersanierung bei Aufstockungsmaßnahmen

1. Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den zu zahlenden Vorschuss gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb dieser Spanne festzusetzen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 10. April 2003, VII ZR 251/02).

2. Zur Pflicht eines Bauträgers im vorliegenden Fall, einen Altbaukeller bestmöglich gegen Feuchtigkeit zu isolieren.

3. Die Partei eines Rechtsstreits muss ihre eigene Rechtsposition nicht kritischer hinterfragen als das erstinstanzliche Gericht. Holt sie einen Parteivortrag in der Berufungsinstanz nach, den das erstinstanzliche Gericht nicht für erforderlich gehalten hat, kann dies folglich nicht verspätet sein.

Die Kl., eine WEG, begehrt von der Bekl. einen Vorschuss für die Kosten der Beseitigung diverser Mängel. Die Bekl. war ursprünglich alleinige Eigentümerin eines 1904 errichteten Gebäudes bzw. Teilgebäudes, das im Jahr 2005 nur aus dem Keller und dem Erdgeschoss bestand. Die Bekl. sanierte das Gebäude, errichtete vier weitere Geschosse auf dem Teilgebäude, teilte das Grundstück in Wohnungseigentum auf und veräußerte die einzelnen Eigentumseinheiten ab dem Jahr 2005.

Nachdem die Erwerber Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt hatten, beschloss die Kl. 2011, die Mängelansprüche der Erwerber an sich zu ziehen und gegen die Bekl. geltend zu machen. Bereits im Jahr 2009 leitete die Kl. ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Bekl. wegen diverser Mängel ein. Mit Schreiben vom 14. April 2011 forderte die Hausverwaltung der Kl. die Bekl. auf, die vom Sachverständigen festgestellten Mängel zu beseitigen und mahnte unter dem 6. Juli 2011 eine zügigere Tätigkeit an.

Im Jahr 2013 hat die Kl. vor dem Landgericht Berlin Klage auf einen Vorschuss zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel gegen die Bekl. erhoben. Das Landgericht hat durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme und mündliche Anhörung des Sachverständigen Beweis erhoben. Mit Urteil vom 16. Februar 2018 hat das Landgericht die Bekl. zur Zahlung eines Vorschusses von 275.217,25 € nebst Zinsen verurteilt. Dabei hat es die meisten der streitgegenständlichen Mängel als gegeben angesehen, wegen einzelner hat es die Klage abgewiesen. Unter anderem hat das Landgericht der Kl. bezüglich eines Gebäudeteils für die Trockenlegung des Kellers 106.125 € und für die Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG 41.500 € zugesprochen. Soweit das Landgericht die Bekl. zur Vorschusszahlung verurteilt hat, hat es außerdem die weitergehende Haftung der Bekl. festgestellt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Bekl. mit der Berufung. Zur Begründung bringt sie vor, die Kl. sei nicht berechtigt, einen Kostenvorschuss wegen Mängeln geltend zu machen, da sie die Werkleistung der Bekl. nicht abgenommen habe. Die Bekl. sei auch nicht zur Isolierung des zum Altbestand gehörenden Kellers verpflichtet gewesen, sodass sie insoweit auch keinen Kostenvorschuss schulde. Bei der Ermittlung der Kosten für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG habe das Landgericht nicht beachtet, dass nach der Aussage des Sachverständigen dieser Erfolg möglicherweise bereits durch das Freischneiden der Fußbodenrandfuge hergestellt werden könne. Außerdem habe das Landgericht bei der Ermittlung des Vorschusses versehentlich die vom Sachverständigen für eine andere Wohnung ermittelten Kosten hinzugerechnet, weshalb der Vorschuss insoweit um 19.500 € zu hoch ausgefallen ist.

Die Berufung hatte zu einem geringen Teil Erfolg, im Übrigen hielt das KG sie für unbegründet.

1. Die Kl. hat einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die mit der Klage geltend gemachten Mängel, soweit diese nachgewiesen sind, in Höhe von 249.691,75 € (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB).

a) Die Kl. ist zur klageweisen Durchsetzung dieses Vorschussanspruchs berechtigt. Zwar steht dieser Anspruch rechtlich den einzelnen Erwerbern von Wohneigentumseinheiten auf dem Grundstück zu, da er sich aus ihren jeweiligen Bauträgerverträgen mit der Bekl. ergibt. Das Landgericht hat aber überzeugend festgestellt, dass die Kl. von diesen Erwerbern als ihren Mitgliedern zur Geltendmachung des Vorschusses im eigenen Namen ermächtigt worden ist. Die Bekl. greift diese Feststellung mit ihrer Berufung nicht an.

b) Die Kl. hat der Bekl. auch eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Wenn die Werkleistung der Bekl. nicht abgenommen sein sollte (vgl. dazu sogleich c), kann sich die Pflicht zur Setzung einer Nacherfüllungsfrist nicht aus § 637 Abs. 1 BGB ergeben. Denn die Rechte aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB stehen dem Besteller einer Bauleistung - als solcher ist der Erwerber eines Bauträgervertrags hinsichtlich der Bauerrichtungspflicht des Bauträgers anzusehen - erst nach Abnahme zu. Zwar kann der Besteller die in § 634 Nr. 2 bis 4 aufgeführten Mängelrechte auch ohne vorherige Abnahme geltend machen, dies setzt aber voraus, dass seine werkvertraglichen Erfüllungsansprüche erloschen sind, der Vertrag also zu einem Abrechnungsverhältnis geworden ist. Dazu kommt es, indem der Besteller von dem Vertrag zurücktritt, die Vergütung mindert, Schadensersatz statt der Leistung geltend macht oder einen Vorschussanspruch begehrt und zugleich die Leistung des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Somit setzt die Berechtigung des Bestellers, den Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis umzuwandeln, zumindest im Regelfall eine vorherige Nachfristsetzung voraus (vgl. §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1 [für den Rücktritt], §§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 638 [für die Minderung], §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 [für den Schadensersatz statt der Leistung], §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 [für den Vorschuss]). Diese das Abrechnungsverhältnis erst vorbereitende Nachfrist selbst kann sich folglich nicht aus diesen Vorschriften ergeben. Der Besteller ist zu ihr aber nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts befugt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338, Rz. 34 f.; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319, Rz. 41 f.; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349, Rz. 40 f.), die allein die Fälligkeit der Werkleistung voraussetzen (vgl. § 281 Abs. 1 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB). Daraus folgt, dass nach den Urteilen des BGH vom 19. Januar 2017 die entscheidende Hürde für die Geltendmachung von Sekundärrechten wegen Mängeln (nicht: Mängelrechten) nicht die Abnahme, sondern die Fälligkeit der Werkleistung ist.

Das Landgericht hat vorliegend festgestellt, dass die Kl. eine ausreichende Nacherfüllungsfrist gesetzt hat (Urteil des Landgerichts, S. 27 f.). Die Bekl. greift diese überzeugende Feststellung im Rahmen der Berufung nicht an.

c) Die Kl. hat einen Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Bekl., obgleich sie deren Werkleistung nicht abgenommen hat und grundsätzlich der Vorschussanspruch erst nach der Abnahme besteht.

aa) Das dürfte bereits aus dem Umstand folgen, dass nach dem Vertragswerk der Bekl. ihre Leistung als abgenommen zu gelten hat, sodass nach der von ihr selbst geschaffenen Vertragslage die gesetzliche Voraussetzung für den Kostenvorschuss erfüllt wäre (Anlage K 1, Punkt VI.). Diese Regelung dürfte zwar unwirksam sein, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Bekl. handelt, die gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstößt, dieser rechtliche Befund wirkt sich aber nur zugunsten der Kl. aus. Die Bekl. hingegen kann sich nicht auf die Unwirksamkeit ihrer eigenen AGB berufen und muss sich folglich daran festhalten lassen, dass ihre Werkleistung als abgenommen gilt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016, VII ZR 49/15, BGHZ 209, 128).

bb) Aber selbst wenn man entgegen dieser Überlegung die Werkleistung der Bekl. als nicht abgenommen bewertet, hat die Kl. wegen der nachgewiesenen Mängel einen Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Bekl. Einem Werkbesteller bzw. dem Erwerber eines Bauträgervertrags ist dies jedenfalls dann möglich, wenn er trotz fehlender Abnahme nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann, sodass der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses ohne Abnahme setzt zweierlei voraus: Der Besteller muss dem Unternehmer wirksam eine Nacherfüllungsfrist zur Beseitigung bestehender Mängel gesetzt haben, was nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts von dem Zeitpunkt an möglich ist, in dem die Werkleistung des Unternehmers fällig geworden ist (vgl. § 281 Abs. 1 bzw. 323 Abs. 1 BGB). Danach muss er eine Erklärung abgeben, die rechtsgestaltend das Erfüllungsstadium des Vertrags beendet. Erklärt der Besteller nach Fristablauf Rücktritt oder Minderung, dann hat diese Erklärung zwangsläufig die rechtsgestaltende Wirkung, dass das Erfüllungsstadium des Vertrags endet (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Beansprucht der Besteller wegen des oder der Mängel Schadensersatz statt der Leistung, gilt dasselbe, denn nach § 281 Abs. 4 BGB kommt dem Schadensersatzverlangen ausdrücklich eine dahingehende rechtsgestaltende Wirkung zu. Demgegenüber ist das Vorschussverlangen eines Werkbestellers nicht rechtsgestaltend, da weder ganz oder teilweise ein Rückgewährschuldverhältnis herbeigeführt wird, noch die Regelung des § 281 Abs. 4 BGB zur Anwendung kommt. Deshalb muss hier der Besteller diese Wirkung herbeiführen, indem er erklärt, die Leistung des Unternehmers abzulehnen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Diese Erklärung ist aber keineswegs Voraussetzung dafür, dass der Besteller überhaupt Sekundärrechte wegen Mängeln vor der Abnahme gegen den Unternehmer geltend machen kann - insoweit liegt die entscheidende Hürde beim Erreichen des Fälligkeitszeitpunkts, nach dem noch eine Nacherfüllungsfrist gesetzt werden muss -, sondern sie ist nur spezielle Voraussetzung des Vorschussanspruchs. Aus diesem Grund kann sie auch konkludent erklärt werden.

Eine solche zumindest konkludente Erklärung der Kl., unter keinen Umständen mehr mit der Kl. zusammenarbeiten zu wollen, liegt hier vor. Entweder ergibt sie sich aus ihrem Vorbringen in der ersten Instanz, wie es das Landgericht angenommen hat (Urteil des Landgerichts, S. 28), oder sie ergibt sich aus der Berufungsbegründung, in der die Kl. dieses Urteil verteidigt. Denn die Partei eines Rechtsstreits muss ihre eigene Rechtsposition nicht kritischer hinterfragen als das erstinstanzliche Gericht. Selbst wenn das Landgericht zu Unrecht angenommen haben sollte, dass die Kl. die Leistung der Bekl. endgültig abgelehnt hat, dann wäre der Kl. jedenfalls in entschuldbarer Weise verborgen geblieben, dass ihre bisherige Erklärung - entgegen der Ansicht des Gerichts - nicht ausreichend war. Aus diesem Grund hätte die Kl. die ernsthafte und endgültige Ablehnung der Leistung der Bekl. auch noch in ihrer Berufungserwiderung erklären können, was dort sodann zumindest konkludent geschehen ist.

d) Die von der Kl. aufgrund der Bauträgerverträge zu erbringenden Bauleistungen weisen die vom Landgericht festgestellten Mängel auf.

aa) Welche der von der Kl. geltend gemachten Mängel das Landgericht als gegeben angesehen hat, ergibt sich aus den Ausführungen auf S. 29 ff. des Urteils des Landgerichts und der abschließenden Zusammenstellung der begründeten Mängel auf S. 51. Was die Mängel dem Grunde nach anbelangt, wendet sich die Kl. mit ihrer Berufung allein gegen den vom Landgericht festgestellten Mangel an der Kellerabdichtung (Ziff. 2). Die Feststellung der übrigen Mängel wird von ihr dem Grunde nach nicht angegriffen. Somit sind diese für die zweite Instanz bindend.

bb) Die Bauleistung der Kl. ist auch insoweit mangelhaft, als sie es unterlassen hat, den Keller des Gebäudes so weitgehend wie möglich trockenzulegen und abzudichten. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte, die an der Richtigkeit und Vollständigkeit der dahingehenden Feststellung des Landgerichts zweifeln lassen, sodass diese auch für das Berufungsgericht bindend ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

(1) Die Bauerrichtungspflicht der Bekl. hinsichtlich des Gebäudes umfasst auch die Herstellung einer weitestmöglichen Kellerisolierung. Zwar gehört der Keller dieses Gebäudes zum Altbestand und nicht zu den Teilen des Gebäudes, die die Bekl. neu errichtete. Sie hat sich durch die Bauträgerverträge aber verpflichtet, auch den Keller so zu sanieren, dass er, so gut wie dies im Altbestand möglich ist, abgedichtet ist. Denn die Bekl. hat auch hinsichtlich des Gebäudes Bauleistungen übernommen, die in ihrem Umfang der Neuerrichtung dieses Gebäudes vergleichbar sind (vgl. jeweils m.w.N. BGH, Urteil vom 26. April 2007, VII ZR 210/05; Urteil vom 16. Dezember 2004, VII ZR 257/03; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Auflage, 2018, Rz. 632 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 920 ff.). Bei Beginn ihrer Arbeiten waren auf dem Grundstück von dem früheren Gebäude nur noch der Keller und das Erdgeschoss vorhanden, alle darüber liegenden Stockwerke mussten vollständig neu gebaut werden. Bei einer so umfangreichen teilweisen Neuerrichtung eines Gebäudes können die Erwerber im Zweifel davon ausgehen, dass auch der geringe verbleibende Altbaubestand im Zweifel vollständig saniert wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2007, VII ZR 210/05; Urteil vom 16. Dezember 2004, VII ZR 257/03; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Auflage, 2018, Rz. 632 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 920 ff.).

Diese Sichtweise wird im vorliegenden Fall durch die Baubeschreibung gestützt. Diese spricht von dem „Neubauobjekt“, wobei der „bereits bestehende Altbaukeller und EG“ „ebenfalls neu saniert“ werden sollten (vgl. die Anlage „Sollzustand des Neubauobjekts“ zum Bauträgervertrag, Anlage K 1). Selbst wenn es nicht ungewöhnlich sein mag, dass Keller von Berliner Altbauten, die um 1900 erbaut wurden, feucht und in ihrer Nutzbarkeit somit eingeschränkt sind, hat die Bekl. mit dieser Baubeschreibung aus der Sicht einer objektiven Vertragspartei die Erwartung begründet, der Keller werde so hergestellt, dass er dem Standard eines Neubaukellers zumindest so nahekommt, wie dies durch nachträgliche Baumaßnahmen in solch einem Baubestand möglich ist. Zudem weist die Bekl. ausdrücklich darauf hin, dass der Keller auf eine lichte Deckenhöhe von 2,10 m erweitert werden soll, was ebenfalls die Erwartung bestätigt, dass der Keller in seinem Nutzwert erhöht werden soll. Wenn die Bekl. einen solchen Eindruck hätte vermeiden wollte, hätte sie eine entsprechende Klarstellung in die Baubeschreibung aufnehmen müssen und nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber schon das von ihr Gewollte erkennen werden.

Selbst wenn durch Sanierungsmaßnahmen an dem hier vorhandenen Altbaukeller eine vollständige Austrocknung und Abdichtung nicht mit Sicherheit erreicht werden kann - darauf deuten die Angaben des Sachverständigen D. in seiner Anhörung vor dem Landgericht hin -, spricht dies nicht gegen die Verpflichtung der Bekl. zu solchen Maßnahmen. Zum einen ist die vollständige Trockenlegung zumindest möglich (Sachverständiger D. aaO., Urteil des Landgerichts, S. 31), zum anderen stellt auch eine nur weitestmögliche Trocknung eine Aufwertung und Erhöhung der Nutzbarkeit des Kellers dar, sodass solche Maßnahmen aus diesem Grund nach den Angaben des Sachverständigen den anerkannten Regeln der Technik genügen (Sachverständiger D., Terminsprotokoll des LG vom 6. Oktober 2017, S. 3).

Ergänzend macht sich der Senat die überzeugenden Erwägungen des Landgericht (Urteil des Landgerichts, S. 29 ff.) zu eigen.

(2) Da die Bekl. unstreitig keine Abdichtungsmaßnahmen durchgeführt hat, ist ihre Werkleistung somit mangelhaft.

e) Wegen der Mängel an der Bauleistung der Bekl. steht der Kl. ein Anspruch auf einen Kostenvorschuss in Höhe von 249.691,75 € zu. Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt: (wird ausgeführt)

cc) Die Kosten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG (Urteil des Landgerichts, S. 44 und S. 52, Position 39) sind demgegenüber nur mit 22.000 € anzusetzen. Soweit das Landgericht hier einen höheren Betrag nebst Zuschlägen (vgl. unten dd) zugesprochen hat, wird die Klage auf die Berufung der Bekl. abgewiesen.

(1) Die Parteien sind sich einig, dass nur noch der Mangel der Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG streitgegenständlich ist. Insoweit hat der Sachverständige die Kosten für die vollständige Herstellung einer ausreichenden Trittschalldämmung im Termin vor dem Landgericht mit 22.000 € veranschlagt. Der vom Landgericht - wohl versehentlich - zugesprochene Betrag von 41.500 € bezog sich demgegenüber auf eine frühere Version der Beweisfrage und umfasste auch die Kosten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung im 1. OG (vgl. Gutachten D. 1, S. 156 und 158). Da die Kl. diesen Mangel unstreitig nicht mehr verfolgt, ist der Betrag entsprechend zu reduzieren.

(2) Hinsichtlich der zu sanierenden Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG muss sich die Kl. allerdings nicht mit einem geringeren Betrag als 22.000 € zufrieden geben. Zwar hat der Sachverständige D. angegeben, dass es zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung möglicherweise ausreicht, in der Wohnung im 5. OG die Trennfugen zur Treppenhaustrennwand freizuschneiden und den Boden anschließend örtlich zu erneuern. Die hierdurch entstehenden Kosten hat er mit lediglich 500 € veranschlagt. Erst wenn sich herausstellt, dass diese Maßnahmen nicht ausreichen, sei zu einer flächigen Sanierung der Decken bzw. Fußbodenkonstruktion zu schreiten, wodurch die Kosten von 22.000 € entstehen werden.

(3) Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den genauen Betrag nach freiem Ermessen innerhalb dieser Spanne festzusetzen (§ 287 Abs. 1 ZPO). Das Gericht ist nicht verpflichtet, den Vorschuss auf die Mindestsumme zu beschränken, sondern kann auch einen höheren Betrag bis zur Obergrenze des prognostizierten Kostenrahmens ansetzen. Zahlt der Werkunternehmer dem Besteller einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung, so hat ihn der Besteller auch zur Mängelbeseitigung zu verwenden und danach abzurechnen, wobei ihn nach wie vor die Beweislast trifft, dass der Betrag in voller Höhe auch tatsächlich zur Beseitigung der Mängel erforderlich war. Erweist sich der Betrag als zu hoch, hat der Besteller die nicht benötigten bzw. nicht verwendeten Mittel zurückzuzahlen. Aus diesem Grund kann es vertretbar sein, einem Besteller einen Betrag zuzusprechen, auch wenn sich dieser möglicherweise als zu hoch herausstellen kann. Auf der anderen Seite kann ein Besteller, dem ein nicht auskömmlicher Vorschuss zugesprochen worden ist, an den Unternehmer eine Nachforderung stellen. Deshalb kann es auch zulässig sein, den Vorschuss eher an der unteren Grenze des prognostizierten Kostenrahmens anzusetzen. Das Gericht hat seine Entscheidung an den Umständen des Einzelfalls zu orientieren. Insoweit ist insbesondere die bisherige Prozessdauer von Bedeutung: Je länger es gedauert hat, bis der Vorschuss tituliert wurde, desto weniger kann es dem Besteller zuzumuten sein, schon nach kurzer Zeit eine erneute Nachforderung stellen zu müssen. Daneben ist von Relevanz, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ein Nachforderungs- oder ein Rückzahlungsszenario feststellbar ist.

Diese Überlegungen stehen nicht im Widerspruch zum Urteil des BGH vom 10. April 2003 (VII ZR 251/02). Dort hat der BGH in einem Mängelprozess entschieden, dass Zweifel an der Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten nicht zu Lasten des Schädigers gingen und nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden dürfe, der für die Mangelbeseitigung sicher anfalle (aaO. Rz. 16). Diese Aussage betrifft aber einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln einer Werkleistung, die der Besteller anhand der fiktiven Kosten einer noch nicht durchgeführten Beseitigung berechnet hatte. Unter der Prämisse, dass der Mangelschaden auf diese Weise ermittelt werden kann (anders im Grundsatz nunmehr BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17), mag dies richtig sein, denn wegen der sog. Dispositionsmaxime ist der Besteller nicht verpflichtet, gezahlten Schadensersatz auch tatsächlich zur Mängelbeseitigung aufzuwenden und einen nicht benötigten Betrag dem Unternehmer zurückzugewähren. Beim Vorschussanspruch verhält es sich aber anders, deshalb lässt sich die erwähnte Entscheidung des BGH nicht auf die Bestimmung der Höhe des Vorschusses übertragen (a.A. Krause-Allenstein in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 637 BGB, Rz. 70).

(4) Wegen der langen Dauer des vorliegenden Rechtsstreits (insbesondere unter Berücksichtigung des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens) und da nach den Angaben des Sachverständigen D. (Gutachten D. 1, S. 158) zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Mangel nicht bereits mit der Bearbeitung der Trennfugen behoben ist, setzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO den Vorschuss für den Mangel an der Trittschalldämmung im vorliegenden Fall mit einem Betrag an, der für die Kl. das Risiko einer alsbaldigen Nachforderung verringert, also mit 22.000 €.

Zur Vermeidung von Missverständnissen wird darauf hingewiesen, dass bei der Ermittlung der voraussichtlichen Kosten der Kellerisolierung das Ergebnis der Beweisaufnahme nach der Einschätzung des Senats nicht wie bei der Trittschalldämmung zu einem Kostenrahmen geführt hat. Die Unterscheidung zwischen „Mindest-“ und „Maximalmaßnahme“ war dort dem Umstand geschuldet, dass der Sachverständige die rechtliche Bewertung des Leistungssolls für den Grad der Isolierung (nur behelfsmäßige oder bestmögliche Trockenlegung?) offengelassen hatte (Gutachten D. 1, S. 27), wobei diese Frage im Sinne der höheren Anforderungen zu beantworten ist.

Revision nicht zugelassen.

Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, so dass sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen lassen, hat das Gericht den Vorschuss nach freier Überzeugung innerhalb dieser Spanne festzusetzen. Wird ein Altbaustumpf um mehrere Stockwerke ergänzt, hat der Bauträger im Regelfall auch den Altbaukeller bestmöglich gegen Feuchtigkeit zu isolieren.

Die Klägerin, eine WEG, verlangt von der Beklagten einen Vorschuss für Mangelbeseitigung. Die Beklagte war ursprünglich Eigentümerin eines 1904 errichteten Gebäudes bzw. Teilgebäudes, das im Jahr 2005 nur noch aus dem Keller und dem Erdgeschoss bestand. Die Beklagte sanierte das Gebäude, stockte um vier Geschosse auf, begründete Wohnungseigentum und veräußerte es einzeln ab dem Jahr 2005.

Nachdem Erwerber Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt hatten, zog die Klägerin 2011 die Mängelansprüche an sich und machte sie gegen die Beklagte geltend. Sie leitete 2009 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein und forderte letztlich vergebens Mangelbeseitigung. 2013 hat die Klägerin vor dem Landgericht Berlin Klage auf einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung erhoben. Das LG hat durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme und mündliche Anhörung des Sachverständigen Beweis erhoben und die Beklagte auf Basis des Gutachtens zur Zahlung eines Vorschusses von 275.217,25 € verurteilt. Für die Trockenlegung des Kellers hat das Gericht 106.125 € und für die Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG 41.500 € zugesprochen und die weitergehende Haftung der Beklagten festgestellt. Dagegen wendete sich die Beklagte in der Berufung u. a. mit dem Argument, sie sei nicht zur Isolierung des zum Altbestand gehörenden Kellers verpflichtet gewesen, und die Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG habe nach der Aussage des Sachverständigen bereits durch das Freischneiden der Fußbodenrandfuge sehr viel preiswerter hergestellt werden können. Außerdem habe das LG sich verrechnet. Die Berufung hatte hinsichtlich des Rechenfehlers Erfolg.

Die klagende WEG sei zur Durchsetzung dieses Vorschussanspruchs berechtigt, auch wenn der Anspruch rechtlich den einzelnen Erwerbern von Wohneigentumseinheiten aufgrund ihrer jeweiligen Bauträgerverträge zustehe. Die Klägerin sei aber von diesen Erwerbern als ihren Mitgliedern zur Geltendmachung des Vorschusses im eigenen Namen ermächtigt worden.

Die Klägerin habe der Beklagten nach den Feststellungen des LG auch eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung gesetzt, was die Beklagte im Rahmen der Berufung nicht angegriffen habe.

Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Kostenvorschuss, obgleich sie die Werkleistung der Beklagten nicht abgenommen habe und der Vorschussanspruch grundsätzlich erst nach der Abnahme bestehe. Dies zum einen deshalb, weil nach dem Vertragswerk der Beklagten ihre Leistung als abgenommen zu gelten habe, sodass nach der von ihr selbst geschaffenen – allerdings als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksamen – Vertragslage die gesetzliche Voraussetzung für den Kostenvorschuss erfüllt wäre. Auf die Unwirksamkeit ihrer eigenen AGB könne sich die Beklagte aber nicht berufen und müsse sich daran festhalten lassen, dass ihre Werkleistung als abgenommen gelte. Doch selbst wenn man dieser Überlegung nicht folge und die Werkleistung der Beklagten als nicht abgenommen unterstelle, habe die Klägerin wegen der nachgewiesenen Mängel einen Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Beklagte. Ein Werkbesteller bzw. Erwerber aufgrund eines Bauträgervertrags könne Vorschuss zur Mangelbeseitigung fordern, wenn er trotz fehlender Abnahme nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann, sodass der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses ohne Abnahme setze zweierlei voraus:

1. Der Besteller muss dem Unternehmer wirksam eine Nacherfüllungsfrist zur Beseitigung bestehender Mängel gesetzt haben, was von dem Zeitpunkt an möglich ist, in dem die Werkleistung des Unternehmers fällig geworden ist.

2. Danach muss er eine rechtsgestaltende Erklärung abgeben, die das Stadium des Vertrags beendet, in dem der Unternehmer den Vertrag noch erfüllen kann. Erklärt der Besteller nach Fristablauf Rücktritt oder Minderung, beendet diese Erklärung das Erfüllungsstadium; beansprucht der Besteller wegen der Mängel Schadensersatz statt der Leistung, gilt dasselbe.

Anders dagegen ist es, wenn statt Schadensersatz Vorschuss verlangt wird. Hier muss der Besteller erklären, die Leistung des Unternehmers abzulehnen, was auch konkludent geschehen könne. Eine solche zumindest konkludente Erklärung der Klägerin, unter keinen Umständen mehr mit der Beklagten zusammenarbeiten zu wollen, liege hier vor. Entweder ergebe sie sich aus ihrem Vorbringen in der ersten Instanz oder aus der Berufungsbegründung der Klägerin. Denn die Partei eines Rechtsstreits müsste ihre eigene Rechtsposition nicht kritischer hinterfragen als das erstinstanzliche Gericht. Selbst wenn das Landgericht zu Unrecht angenommen haben sollte, dass die Klägerin die Leistung der Beklagten endgültig abgelehnt hat, wäre der Klägerin jedenfalls in entschuldbarer Weise verborgen geblieben, dass ihre bisherige Erklärung – entgegen der Ansicht des Gerichts – nicht ausreichend war. Aus diesem Grund hätte die Klägerin die ernsthafte und endgültige Ablehnung der Leistung der Beklagten auch noch in ihrer Berufungserwiderung erklären können, was dort sodann zumindest konkludent geschehen sei.

Die von der Beklagten aufgrund der Bauträgerverträge zu erbringenden Bauleistungen wiesen die vom Landgericht festgestellten Mängel auf. Die unterlassene Trockenlegung und Abdichtung des Kellers stellten einen Mangel dar. Die Bauerrichtungspflicht der Beklagten hinsichtlich des Gebäudes umfasse auch die Herstellung einer weitestmöglichen Kellerisolierung. Zwar gehöre der Keller dieses Gebäudes zum Altbestand und zu nicht den Teilen des Gebäudes, welche die Beklagte neu errichtete. Sie hat sich durch die Bauträgerverträge aber verpflichtet, auch den Keller so zu sanieren, dass er, so gut wie dies im Altbestand möglich sei, abgedichtet ist. Denn die Beklagte hat auch hinsichtlich des Gebäudes Bauleistungen übernommen, die in ihrem Umfang der Neuerrichtung dieses Gebäudes vergleichbar seien.

Bei Beginn ihrer Arbeiten seien auf dem Grundstück von dem früheren Gebäude nur noch der Keller und das Erdgeschoss vorhanden gewesen, alle darüberliegenden Stockwerke hätten vollständig neu gebaut werden müssen. Bei einer so umfangreichen teilweisen Neuerrichtung eines Gebäudes können Erwerber im Zweifel davon ausgehen, dass auch der geringe verbleibende Altbaubestand im Zweifel vollständig saniert wird, so das Kammergericht. Im vorliegenden Fall werde diese Sichtweise auch durch die Baubeschreibung gestützt, die von einem „Neubauobjekt“ spreche, wobei der „bereits bestehende Altbaukeller und EG“ „ebenfalls neu saniert“ werden sollten. Selbst wenn es nicht ungewöhnlich sein möge, dass Keller von Berliner Altbauten, die um 1900 erbaut wurden, feucht und in ihrer Nutzbarkeit somit eingeschränkt sind, habe die Beklagte mit dieser Baubeschreibung aus der Sicht einer objektiven Vertragspartei die Erwartung begründet, der Keller werde so hergestellt, dass er dem Standard eines Neubaukellers zumindest nahekomme.

Für die Kosten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Trittschalldämmung zwischen 4. und 5. OG sprach das KG wegen eines Rechenfehlers nur 22.000 € zu. Mit weniger müsse sich die Klägerin nicht zufriedengeben, auch wenn der Sachverständige angegeben habe, dass es möglicherweise mit Kosten von nur 500 € ausreiche, die Trennfugen zur Treppenhaustrennwand freizuschneiden und den Boden anschließend örtlich zu erneuern. In einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung sei meist unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein würden, weshalb sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen ließen. Diesen Rahmen müsse das Gericht nach freiem Ermessen festsetzen. Dabei sei das Gericht nicht verpflichtet, den Vorschuss auf die Mindestsumme zu beschränken, sondern könne auch einen höheren Betrag bis zur Obergrenze des prognostizierten Kostenrahmens ansetzen.