Ermessensspielraum der Wasserbetriebe für Begriffsauslegung „Nassdach”

Ermessensspielraum der Wasserbetriebe für Begriffsauslegung „Nassdach”; Niederschlagsentgelt; Regenwasserabgabe; Normaldach; Gründach; Abwasser; Regenwasserentgelt; Kiesschicht

1. Den Berliner Wasserbetrieben steht ein Ermessenspielraum für die Begriffsauslegung zu, wann ein Nassdach vorliegt, bei dem ein verringertes Niederschlagswasserentgelt zu erheben ist. Danach muss eine Kiesschicht von mindestens 50 mm Höhe vorhanden sein.

2. Nach Änderung der ABE war der Grundstückseigentümer im Rahmen seiner vertraglichen Mitwirkungspflicht gehalten, den Wasserbetrieben mitzuteilen, dass die Dachfläche als „Nassdach" anzusehen ist; eine unterlassene Mitteilung schließt einen Schadensersatzanspruch auch dann aus, wenn in dem früher übermittelten Erfassungsbogen nur nach „Normaldach" oder „Gründach" gefragt worden war.

(Leitsatz der Redaktion)

Mit der Klage verlangt die Kl. als Grundstückseigentümerin von der Bekl. als der für die Trinkwasserversorgungs- und Abwasserentsorgungsleistungen in Berlin zuständigen Anstalt des Öffentlichen Rechts die Rückzahlung von für die Niederschlagswasserentsorgung für den Zeitraum 28.12.2001 bis 31.12.2005 geleisteter Entgelte in einer Gesamthöhe von 3.446,53 € sowie Erstattung vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten in Höhe von 489,45 €. (...) In dem streitgegenständlichen Zeitraum war die Bekl. zur Berechnung der Kosten für Niederschlagswasser von einer versiegelten Grundstücksfläche von 1.260 qm und von einer Dachfläche von 1.610 qm ausgegangen. (...) Die Rechnung für das Jahr 2005 wurde im Jahre 2006 erstellt und an die Kl. übermittelt. Hinsichtlich des Umfangs der versiegelten Grundstücksfläche besteht zwischen den Parteien kein Streit; streitig ist jedoch, ob der Umfang der zu berücksichtigenden Dachfläche bei der Berechnung der Kosten der Niederschlagswasserentsorgung zutreffend ermittelt wurde.

Mit Schreiben vom 19.3.2007 forderte die Kl. die Bekl. mit Fristsetzung zum 12.4.2007 auf, eine Rückzahlung überzahlter Niederschlagswasserentgelte für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2006 in Höhe von 7.222,09 € vorzunehmen. (...)

Seit der Tarifperiode 2000 berechnet die Bekl. die Niederschlagsentwässerungsentgelte aufgrund der Vorgaben der Tarifgenehmigungsbehörde zur Einführung eines gesplitteten Entgelts für Schmutzwasser- und Niederschlagswasserentsorgung ab dem 1.1.2000 separat. In der Zeit davor wurde für die Entwässerung (Schmutzwasser- und Niederschlagsentwässerung) ein einheitlicher Abwassertarif geltend gemacht, für den der Frischwasserverbrauch des Kunden maßgeblich war. Die ABE vom 20.12.1999, die erstmals eine gesplittetes Entgelt vorsahen, wurden am 30.12.1999 im Amtsblatt von Berlin veröffentlicht. Die Bekl. verfasste bei der Einführung des separaten Niederschlagsentwässerungsentgelts im Jahr 2000 Leitlinien, die der Flächenerfassung und der Bearbeitung von Kundenanfragen zugrunde liegen. In diesen Leitlinien heißt es unter anderen zum Begriff „Nassdach":

„... Bedingung ist jedoch, dass die Kiesschicht mindestens 50 mm hoch und der Überlauf erst bei einer Höhe von ca. 45 mm beginnt ..."

In einem Artikel der Zeitschrift DAS GRUNDEIGENTUM aus dem Jahre 1999, Nr. 22, Seite 1458 ff. ist diese Definition des Begriffes „Nassdach" unter anderem wiedergegeben. (...) In der im Amtsblatt von Berlin Nr. 67 vom 30.12.1999 veröffentlichten Bekanntmachung heißt es unter Ziffer 2.2 unter anderem, dass bei der Ermittlung der bebauten und befestigten Fläche berücksichtigt wird, dass Flächen, die nicht oder nur geringen Einfluss auf den Abfluss des Niederschlagswassers haben, nicht oder nur anteilig bei der Berechnung des Entgelts für die Niederschlagswasserbeseitigung angesetzt werden. In der Zeit seit Einführung des gesplitteten Tarifs ging die Bekl. bei der Berechnung des Entgelts für das streitgegenständliche Grundstück der Kl. von einer Dachfläche von 1.610 qm aus, was von der Kl. erstmalig im Jahre 2007 beanstandet wurde. (...)

Die Kl. ist der Ansicht, dass statt einer Berechnung einer Dachfläche von 1.610 qm nur eine solche von 54,40 qm zu 100 % und eine solche von 1.555,60 qm zu 50 % berücksichtigt werden dürften, dass es sich insoweit um Nassdachflächen im Sinne des § 15 b Abs 2 c) der Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in Berlin (nachfolgend ABE) handeln würde. Die Kl. sei erst durch einen Aufsatz in der Zeitschrift DAS GRUNDEIGENTUM aus dem Jahre 2007, Nr. 2, 106 ff. darauf aufmerksam geworden, dass die Bekl. ein zu hohes Entgelt für Niederschlagswasser berechnet habe und habe erst dadurch erfahren, was die Bekl. unter einem „Nassdach" versteht und dass dieses bei der Berechnung der Entsorgung des Niederschlagswassers unter Umständen privilegiert ist. Die Kriterien für das Vorliegen eines Nassdachs seien willkürlich festgelegt worden. Die Bekl. habe sich durch das Erstellen und die Übersendung eines fehlerhaften Erfassungsbogens (welcher unstreitig im Hinblick auf Dachflächen nur die Kriterien „Normaldach" und „Gründach" enthielt und der Kl. im November 1998 übermittelt wurde, (...) schadensersatzpflichtig gemacht. Die auf dem streitgegenständlichen Dach errichteten Abläufe seien in einer Höhe von 35 mm errichtet worden, wobei das Dach unbestritten nicht über eine Kiesschicht verfügt. (...)

Der Kl. steht der geltend gemachte Anspruch weder als Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem gemäß § 1 Abs. 2 ABE zwischen den Parteien fortlaufend bestehenden privatrechtlichen Entsorgungsvertrag, noch aus den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB oder aufgrund sonstiger Anspruchsgrundlagen zu.

(...)

Unstreitig erfüllt das Dach die Kriterien, die seitens der Bekl. zur Ausfüllung des in den ABE verwendeten Begriffs des „Nassdaches" seit dem Jahre 2000 zugrunde gelegt wurden, denn es verfügt nicht über eine Kiesschicht von mindestens 50 mm Höhe und über keine Überläufe, die erst bei einer Höhe von 45 mm beginnen. Dass diese zur Definition des Begriff „Nassdach" seitens der Bekl. einseitig geschaffene Bestimmung der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB widerspricht beziehungsweise durch eine fehlerhafte Ermessensausübung eine unangemessene Benachteiligung entgegen der Gebote von Treu und Glauben gemäß § 307 Abs. 1 BGB vorliegt, hat die klagende Partei nicht ausreichend konkret durch Tatsachenvortrag unterlegt (...). Das Gericht teilt die Rechtsauffassung der beklagten Partei, dass die Bekl. angesichts fehlender konkreter gesetzlicher oder behördlicher Vorgaben zum Begriff des „Nassdaches" ein Ermessensspielraum bei der konkreten Festlegung der Kriterien der baulichen Konstruktion zusteht und dabei eine offenbar typische bauliche Beschaffenheit eines für die Retentionswirkung geeigneten Flachdaches mit Kiesschicht mit Abläufen ab einer bestimmten Höhe, welche geeignet ist, nicht nur unerhebliche Mengen des Niederschlagswasser verdunsten zu lassen, einer zulässigerweise generalisierenden Betrachtungsweise zugrunde legen darf.

Die Klage ist jedoch auch deshalb unbegründet - vorausgesetzt, das vorhandene Dach müsste trotz der Leitlinien der Bekl. als Nassdach im Sinne der ABE behandelt werden -, weil gemäß § 6 Abs. 5 ABE in Verbindung mit Abs. 3 der Vorschrift seitens der Kl. Mitwirkungspflichten verletzt wurden, so dass die bereits vorhandenen Daten für die Vergangenheit als verbindlich geIten und entsprechend der Regelungen des § 14 b Abs. 1 Satz 4, 5 ABE a. F. bzw. § 15 b Abs. 1 Satz 4, 5 ABE n. F. eine abweichende Berechnung erst mit Beginn des Monats, der auf die Mitteilung der tatsächlichen Gegebenheiten des Daches erfolgt, geboten wäre. Angesichts dessen ist der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht als Anspruch aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung begründet. Aufgrund der Informationen in dem Erfassungsblatt, welches die Kl. der Bekl. im November 1998 übermittelt hatte, war die Kl. berechtigt, ihren Berechnungen ein „Normaldach" mit einer Fläche von 1.610 qm zugrunde zu legen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bekl. angesichts der im Jahre 2007 durchgeführten Besichtigung der Örtlichkeit - ohne rechtlich hierzu verpflichtet zu sein - einer rückwirkenden Neuberechnung dahingehend zugestimmt hatte, dass lediglich eine „Normaldachfläche" von 1.500 qm in Ansatz gebracht wird. Die Kl. hatte trotz der seitens der Bekl. vorgetragenen Änderung der ABE, die im Amtsblatt von Berlin veröffentlicht wurde, und trotz der Hinweise in der Presse (vgl. den Artikel im GE aus dem Jahre 1999), der Bekl. keine Mitteilung übermittelt, dass nach ihrer Auffassung die Dachfläche unter den Begriff „Nassdach" fallen müsse und insoweit eine geänderte Berechnung der Kosten der Niederschlagswasserentsorgung geboten sei, obwohl ihr eine solche Information zumutbar und eine solche auch geboten gewesen wäre. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bekl. im Jahre 1998 in ihrem Erfassungsbogen die Kategorie „Nassdach" noch nicht aufgenommen hatte, denn zu diesem Zeitpunkt war die Bekl. noch nicht gehalten, im Vorfeld einer ab dem Jahre 2000 geänderten Berechnungsmethode auf diesen Umstand hinzuweisen. Angesichts dessen begründete die inhaltliche Ausgestaltung des Erfassungsbogens im Jahre 1998 auch keine vertragliche Pflichtverletzung der Bekl., welche geeignet wäre, den hier geltend gemachten Rückzahlungsanspruch als Schadensersatzanspruch zu begründen.

Obwohl es hierauf für die zu treffende Entscheidung nicht mehr ankommt, steht den seitens der Kl. geltend gemachten Ansprüchen - vorausgesetzt, ein Anspruch auf Neuberechnung und Rückzahlung würde angesichts des Vorhandenseins eines Nassdaches bestehen - auch die Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen, soweit es sich um Ansprüche handelt, die bereits bis Ende des Jahres 2005 entstanden waren. Denn es muss aufgrund der bereits erwähnten Veröffentlichungen davon ausgegangen werden, dass der Kl. als im Immobiliengewerbe tätiger Kaufmann im Sinne des § 1 99 Abs. 1 Ziffer 2, 2. Alt. BGB die Tatsachen grob fahrlässig unbekannt geblieben sind, die - aus der Sicht der Kl. - eine Qualifikation der Dachfläche als „Nassdach" im Sinne der ABE rechtfertigten, so dass gleichzeitig mit dem Jahresende des jeweiligen Jahres, in dem etwaiger Schadensersatzansprüche beziehungsweise Bereicherungsansprüche nach dem Vortrag der Kl. entstanden waren, die Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB zu laufen begann (hinsichtlich des vermeintlichen Anspruches für die Zeit vom 28.12.2001 bis 31.12.2001 gemäß § 196 Abs. 1 Ziffer 1, Abs. 2 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 EGBGB mit dem 1.1.2002). Das betrifft auch die im Jahre 2005 entstandenen Ansprüche, selbst wenn man davon ausgeht, dass gemäß der Ausführungen der klagenden Partei in dem Schriftsatz vom 6.11.2009 eine Hemmung gemäß § 203 BGB eingetreten war, wodurch die Verjährungsfrist insoweit erst am 27.2.2009 ablief. Denn die Klage wurde erst am 18.3.2009, als mehr als zwei Wochen nach dem Ablauf der Verjährungsfrist zugestellt wurde und die Voraussetzungen des § 167 ZPO liegen nicht vor. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kostenvorschuss bereits am 11.2.2009 bei der Kosteneinziehungsstelle der Justiz, also vor Ablauf der Verjährungsfrist einging, da die klagende Partei durch fahrlässiges Verhalten zu einer nicht nur geringfügigen Zustellungsverzögerung beitragen hatte, indem der Kostenvorschuss nicht unverzüglich nach Zugang der Kostenanforderung innerhalb einer Frist von zwei Wochen bei Gericht trotz der drohenden Verjährung eingezahlt wurde, (vgl. hierzu BGH - IX ZR 229/03 -, Urteil vom 18.11.2004, NJW 2005, 291 ff. m. w. N.). Lediglich vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass das Gericht nicht gehalten war, im Hinblick auf den Zustellungsvorgang Eilmaßnahmen zu ergreifen, zumal auch nicht ersichtlich war, dass nur durch eine Klagezustellung bis zum 27.2.2009 eine rechtzeitige Verjährungshemmung hätte eintreten können.

Seit dem 1. Januar 2000 rechnen die Berliner Wasserbetriebe das Niederschlagsentwässerungsentgelt nicht mehr nach dem Frischwasserverbrauch, sondern nach den Dach- und Versiegelungsflächen ab. Dabei werden begrünte Dachflächen und Nassdächer nur zur Hälfte angesetzt. Zur Definition, wann ein Nassdach vorliegt, haben die Wasserbetriebe einen Fragenkatalog aufgestellt, der im GRUNDEIGENTUM (GE 1999, 1458) veröffentlicht wurde. Die Anforderung, es müsse eine Kiesschicht von mindestens 50 mm Höhe vorhanden sein, entspricht allerdings nicht der bautechnisch üblichen Definition (vgl. GE 2007, 107).

Nach der Veröffentlichung im GE, wonach die meisten Flachdächer nach der Definition durch Dipl.-Ing. Joachim Schulz als Nassdächer anzusehen sind, verlangte die Grundstückseigentümerin Rückzahlung der überhöhten Niederschlagswasser-Entgelte für den Zeitraum ab 1. Januar 2000. Sie berief sich dabei auch darauf, dass in dem Erfassungsbogen der Wasserbetriebe, der im November 1998 übersandt worden sei, nur nach den Begriffen „Normaldach" oder „Gründach" gefragt worden war. Die Wasserbetriebe meinten, es liege kein Nassdach vor, da das Dach keine Kiesschicht aufweise und die Abläufe nur in einer Höhe von 35 mm errichtet worden seien.

Mit Urteil vom 8. Dezember 2009 wies das Amtsgericht Mitte die Klage ab und meinte, die Wasserbetriebe seien berechtigt, die Kriterien der baulichen Konstruktion für ein Nassdach festzulegen, da gesetzliche oder behördliche Vorgabe fehlten. Es bestehe insoweit ein Ermessenspielraum. Das Dach erfülle nicht die Leitlinien der Wasserbetriebe und sei deshalb nicht als Nassdach zu behandeln. Unabhängig davon hätte die Eigentümerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht auch mitteilen müssen, dass nach ihrer Auffassung kein Normaldach vorliege. Auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Wasserbetriebe entfalle deshalb. Im Übrigen seien die bis Ende des Jahres 2005 entstandenen Ansprüche jedenfalls verjährt.

Die in GE 2007, 107 wiedergegebene Definition des Bausachverständigen Schulz ist allgemein üblich. So heißt es im Lexikon bautechnischer Begriffe: „Nassdach: Flachdach ohne Gefälle und nach Einlauf in der Abdichtungsebene. Das auf dem Dach stehende Wasser soll die Einwirkung von Temperaturschwankungen auf das Dach und die darunter liegenden Räume verhindern. Als Überlaufe dienen erhöht angeordnete Abläufe." Im Baulexikon (beide Definitionen über das Internet abrufbar) heißt es: „Als Nassdach wird ein Flachdach ohne nennenswertes Gefälle bezeichnet, auf dem durch erhöht angeordnete Abflüsse kontrolliert Regenwasser stehen bleibt. Der Wasserstand soll auch für eine Klimapufferung sorgen, ähnlich wie bei einem Gründach. Durch das stehende Wasser muss das Dach allerdings entsprechend dicht sein, was häufig zu Problemen führt. Ein Nassdach wird daher kaum noch ausgeführt."

Die Anforderungen, die demgegenüber die Wasserbetriebe an ein Nassdach stellen (Kiesschicht von mindestens 50 mm Höhe und Überlauf erst ab einer Höhe von ca. 45 mm), sind dagegen eine „Eigenschöpfung", die nicht im Amtsblatt veröffentlicht wurde. Der Abdruck in GE 1999, 1461 kann nicht dazu führen, dass diese Definition für jeden Kunden der Wasserbetriebe erkennbar und verbindlich ist. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Mitte liegt eine unbillige Bestimmung vor, da ein Ermessenspielraum zur abweichenden Begriffsbestimmung nicht angenommen werden kann. Bei der Anwendung von bautechnischen Begriffen muss die Bedeutung zugrunde gelegt werden, die in Fachkreisen damit verbunden wird.

Auch ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht nach § 6 ABE kann nicht angenommen werden. In den Erfassungsbögen war die Kategorie „Nassdach" noch nicht aufgenommen worden. Wenn in der späteren Änderung der ABE die Nassdächer den Gründächern gleichgestellt wurden, war es vorrangig eine Verpflichtung der Wasserbetriebe, darauf hinzuweisen, dass Eigentümer prüfen sollten, ob ihr bisheriges „Normaldach" nicht nach dem Tarif begünstigt ist.

Der Klage hätte daher, soweit nicht Verjährung eingetreten war, stattgegeben werden müssen.