Ermäßigung der Erbbauzinsen nach Einstellung der Anschlussförderung im sozialen Wohnungsbau des Landes Berlin

Ermäßigung der Erbbauzinsen nach Einstellung der Anschlussförderung im sozialen Wohnungsbau des Landes Berlin; Wegfall der Geschäftsgrundlage

1. Dem Erbbauberechtigten steht im Hinblick auf die vom Land B. nicht mehr gewährte Anschlussförderung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegen die Erbbaurechtsverpflichtete als eine zu 100 % landeseigene Gesellschaft des Landes B. ein Anspruch auf Anpassung des zu zahlenden Erbbauzinses zu, soweit die Parteien des Erbbaurechtsvertrages die Gewährung einer Anschlussförderung „mitdacht" haben und die sich als Äquivalent darstellenden und im Erbbaurechtsvertrag geregelten Verpflichtungen des Erbbauberechtigten zur Errichtung und Unterhaltung von Wohnraum im sozialen Wohnungsbau über den Zeitraum der 15-jährigen Erstförderung hinausgehen.

2. Die vom Land B. gezahlten Förderbeträge dienten dem Ausgleich einer durch staatliche Mietpreisbindung verursachten Unterdeckung, so dass der Erbbauberechtigte darauf vertrauen konnte, für den von den Parteien des Erbbaurechtsvertrages zugrunde gelegten Förderzeitraum von 30 Jahren nur die sich aus der Förderungsdegression ergebende preisrechtlich zulässige Miete erwirtschaften zu müssen.

3. Ausgangspunkt für die Ermittlung des angemessenen Senkungsbetrages ist nicht die entgangene hypothetische Anschlussförderung, sondern die sich aus dem als Differenz zwischen der tatsächlichen Kostenmiete und der nach Wegfall der förderungsbedingten Mietpreisbindung am Markt tatsächlich erzielbaren Miete ergebende Unterdeckung des Erbbauberechtigten.

A. I. Die Kl. begehrt die Rückzahlung für die Zeit vom 1. April 2006 bis 31. März 2008 unter Vorbehalt gezahlten Erbbauzinses sowie die Feststellung, dass sie für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 der Bekl. für die Nutzung des Grundstücks Monopolstraße keinen Erbbauzins schulde.

Mit Erbbaurechtsvertrag vom 13. November 1989 zur UR-Nr. .../1989 des Notars P. (Anlage K 1) bestellte das Land Berlin zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Kl. ein Erbbaurecht an dem Grundstück M. 5-7 in Berlin-... Der Vertrag enthält u. a. folgende Regelungen:

㤠4 Abs. 4.

Der Erbbauzins ist auf Verlangen eines Vertragspartners angemessen zu erhöhen oder zu senken

1. bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse,

2. bei einer Änderung des Grundstückswertes, wenn sie durch zulässige Aufwendungen des Grundstückseigentümers eingetreten ist, oder wenn die Änderung oder die ihr zu Grunde liegenden Umstände für den Erbbauberechtigten Vorteile mit sich bringen.

Eine Änderung des Erbbauzinses kann nur verlangt werden, soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist.

Die Neufestsetzung ist erstmalig mit Wirkung ab 1.1.1995 und danach im Abstand von jeweils 5 Jahren durchzuführen. ...

Der neu festgesetzte Erbbauzins ist von dem Zeitpunkt an zu zahlen, an dem nach Satz 3 die Änderung des Erbbauzinses verlangt werden konnte.

Diese Verpflichtung übernehmen der Grundstückseigentümer gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten und der Erbbauberechtigte gegenüber dem jeweiligen Grundstückseigentümer.

...

§ 5 Abs. 1

Der Erbbauberechtigte ist berechtigt und verpflichtet, auf dem Erbbaugrundstück nach den vom Bezirksamt Tempelhof von Berlin, Abteilung Bau- und Wohnungswesen gebilligten Bauplänen der „G."-... Aktiengesellschaft vom 2.5., 9.5., 26.6., 25.7., 28.7., 31.7., 1.8., 25.8. und 25.9.1989 Wohngebäude ... zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten. Er hat bei der Herstellung der baulichen Anlagen neben den Bestimmungen des geltenden Baurechts besonderen Wünschen der Stadtplanung nach einer harmonischen städtebaulichen Gestaltung in angemessener Weise zu entsprechen. ...

Bei der Baudurchführung hat der Erbbauberechtigte ferner die von der Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin (WBK) für das in Absatz 1 genannte Bauvorhaben im Bewilligungsbescheid festgelegten Vorgaben einzuhalten.

Abs. 2

Mit der Errichtung der baulichen Anlagen hat der Erbbauberechtigte unverzüglich nach Übergabe des Erbbaugrundstückes zu beginnen. Die baulichen Anlagen sind innerhalb von drei Jahren (bei abschnittsweiser Bebauung längstens innerhalb von fünf Jahren) fertigzustellen und in Betrieb zu nehmen.

Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, dem Grundstückseigentümer die Fertigstellung der baulichen Anlagen durch Übersendung einer Ablichtung des vom örtlichen Bauaufsichtsamt ausgestellten Schlussabnahmescheins nachzuweisen.

...

§ 7 Abs. 1

Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, das Erbbaugrundstück zum Zwecke des sozialen Wohnungsbaus einschließlich rollstuhlgerechter Wohnungen, Wohnungen für Geistigbehinderte und Wohnungen für Betreuungspersonal zu nutzen.

..."

Die Rechtsvorgängerin der Kl. erhielt im ersten Förderweg auf Grund des Bewilligungsbescheides der Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin vom 26. September 1990 (Anlage K 3) für die Errichtung der Wohngebäude die beantragte Aufwendungshilfe. Mit Vertrag vom 15. September 1994 zur UR-Nr. .../1994 des Notars P. in Berlin (Anlage K 2) erwarb die Kl. das in Rede stehende Erbbaurecht von ihrer Rechtsvorgängerin (im Folgenden einheitlich: die Kl.).

Auf Grund der in § 4 Abs. 4 enthaltenen Anpassungsklausel beträgt der Erbbauzins auf Verlangen des Landes Berlin für den streitgegenständlichen Zeitraum April 2006 bis März 2008 und von Januar 2010 bis Dezember 2014 jährlich 136.296 €.

Die Bekl. als eine zu 100 % landeseigene Gesellschaft des Landes Berlin wurde bereits vor dem 1. April 2006 Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstückes.

Am 31. März 2006 lief die für das Grundstück bewilligte Aufwendungshilfe aus. Eine Anschlussförderung wurde nicht gewährt, da das Land Berlin seit 2003 keine Anschlussförderung mehr bewilligt. Hintergrund waren der wachsende Wohnungsleerstand gerade in dem geförderten Segment sowie die großen Belastungen des Landeshaushalts durch das noch aus Mauerzeiten stammende Fördermodell bei gleichzeitig angespannter Finanzlage, bedingt unter anderem durch den Subventionsabbau des Bundes. Eine Anschlussförderung wäre unstreitig zu 2/3 als verlorener Zuschuss und zu 1/3 als Aufwendungsdarlehen gezahlt worden.

II. Das Landgericht hat die Klage gerichtet zunächst auf Rückzahlung des Erbbauzinses für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. März 2007 und auf Feststellung, dass die Kl. nicht verpflichtet sei, für die Zeit vom 1. April 2007 bis zum 31. März 2008 Erbbauzinsen zu entrichten, mit der tragenden Erwägung abgewiesen, dass die Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht vorlägen. Es sei schon zweifelhaft, ob die Verlängerung der auf 15 Jahre befristeten Förderung bzw. Subventionierung über den Bewilligungszeitraum hinaus überhaupt Geschäftsgrundlage des Vertrages sein könne oder nicht vielmehr nur eine Hoffnung bzw. einseitige Erwartung der Kl. darstelle. Zudem sei für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Die Kl. habe eine Geldanlage getätigt, bei der ein Teil der Rendite nicht über den Ertrag an sich, sondern über eine Subvention erzielt werden sollte. Allein der Umstand, dass auch der Fördergeber von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgegangen sei, verlagere das Gewinnerzielungsrisiko nicht auf die Erbbaurechtsgeberin. Insoweit hätten die Parteien die Risikoverteilung vertraglich ändern können, was sie nicht getan hätten. Ferner fehle es an einer schwerwiegenden Veränderung der vertragsbegründenden Umstände; denn das Risiko der fehlenden Anschlussförderung habe hier unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung und der Förderkonstruktion von Anfang an ausschließlich und allein bei der Kl. gelegen. Zur weiteren Begründung bezieht sich das Landgericht auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 11. Mai 2006 - 5 C 10.05. Eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung sei nicht ersichtlich.

Im Einzelnen wird hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts, des Vorbringens der Parteien und der Anträge bis zum Abschluss der ersten Instanz auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen die Klageabweisung wendet sich die Kl. mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und macht geltend:

Der Erbbauzins sei überhöht angesetzt worden und durch die gewährte Förderung wieder „wegsubventioniert" worden, was im beiderseitigen Vertrauen auf die Gewährung einer Anschlussförderung aus Sicht der Einzelrechtsvorgängerin der Kl. kostenneutral gewesen sei. Nicht nur habe der damalige Grundstückswert unter dem bei der Bemessung des Erbbauzinses herangezogenen Wert gelegen, sondern auch die aktuellen Grundstückswerte. Eine kausale Verknüpfung zwischen Erbbauzins und Gewährung der Förderung sei von Anfang an in dem Bündel aus Erbbaurechtsvertrag und Bewilligungsbescheid der WBK angelegt gewesen. Bei Gewährung der Anschlussförderung hätte diese für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2010 280.259,96 € (Anlage K 18) betragen.

Mieterhöhungen seien nicht durchsetzbar, die ortsübliche Miete nicht erzielbar.

Nachdem der Senat nach Vorberatung in Vorbereitung des ersten Verhandlungstermins durch die Vorsitzende rechtliche Hinweise erteilt hat (Bl. 56 Bd. II d. A.), hat die Kl. mit Schriftsatz vom 19. Januar 2010, eingegangen bei Gericht am 20. Januar 2010, die Klage hinsichtlich des Zeitraums 2010 bis 2014 erweitert.

Die Kl. beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Berlin vom 4.8.2008, 28 O 199/07,

1. die Bekl. zu verurteilen, an sie 272.592,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (11. Juni 2007) aus 136.296 sowie aus weiteren 136.296 € seit dem 1. April 2008 zu zahlen;

2. festzustellen, dass sie für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis einschließlich 31. Dezember 2014 der Bekl. für die Nutzung des Grundstücks M. 5-7 in Berlin-... (AG Tempelhof-Kreuzberg, Grundbuch von Berlin-..., Blatt ..., Flurstücke ...) keinen Erbbauzins schuldet.

Die Bekl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Sie macht geltend, mit der Entscheidung, sich im öffentlich geförderten Wohnungsbau zu engagieren, habe sich allein die Hoffnung der Kl. verbunden, dass ihr nach Ablauf der Grundförderung das schon seinerzeit bekannte Risiko, dass die am Markt erzielbaren Mieten die Kostenmiete dann noch nicht erreichten, wiederum durch den Steuerzahler bzw. das Land im Rahmen einer weiteren Subventionierung im Rahmen einer Anschlussförderung abgenommen werde und sie dann im Anschluss aus einer weitgehend mit Steuermitteln „schuldenbefreiten" Immobilie über rund 45 weitere Jahre entsprechende Mieterträge und Gewinne erwirtschaften könne, ohne noch im maßgeblichen Umfang Kredite zurückzahlen zu müssen. Schon der Ansatz der Kl., das „Gesamtprojekt" sei bei Nichtgewährung einer Anschlussförderung nicht wirtschaftlich zu betreiben, sei unrichtig. Selbst bei Annahme einer seit dem Jahre 2006 entstandenen Deckungslücke verringere sich diese doch durch Abtragen der Kredite und derzeit im Steigen befindliche Mieten ständig. Zutreffend habe das Landgericht daher im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (dort Rn. 59 nach juris), des Landgerichts und des Kammergerichts festgestellt, dass das Risiko des Ausbleibens einer Anschlussförderung allein bei der Kl. gelegen habe.

Sie meint ferner, dass die Kl. bislang noch keine Anpassung des Erbbauzinses nach § 4 Abs. 4 des Vertrages verlangt habe. Auf gerichtliche Auflage vom 21. Januar 2010 (Bl. 95 Bd. II d. A.) hat sie die eingetretenen prozentualen Steigerungen der Lebenshaltungskosten und der Einkommen (gebildet nach den Mittelwerten) für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2009 dargelegt und auf dieser Basis berechnet, dass sie in Höhe von 25.670,78 € eine Erhöhung des Erbbauzinses gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 und 3 des Vertrages zum Stichtag 1. Januar 2010 hätte verlangen können.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen B. Wegen der Beweisfragen wird auf den Beweisbeschluss des Senats vom 27. Mai 2010 (Bl. 12 ff Bd. III d. A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Gutachten des Sachverständigen B. vom 30. November 2010 sowie auf dessen erläuternde Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2011 (Bl. 152 ff. Bd. III d. A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird im Übrigen auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

B. I. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Kl. ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Auch die Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da die Bekl. in die Klageerweiterung gemäß § 267 ZPO eingewilligt hat und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

II. Die Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit die Kl. die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet ist, vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 jährlich mehr als 47.087,08 € als Erbbauzins zu zahlen; im Übrigen ist die Berufung nicht begründet.

1. Anpassungsanspruch der Kl. dem Grunde nach

Aufgrund der unstreitigen Nichtgewährung der Anschlussförderung ist ein Anspruch der Kl. auf Anpassung des Erbbauzinses entstanden. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob sich ein Anpassungsanspruch der Kl. auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB ergibt. Jedenfalls steht der Kl. gegen die Bekl. ein Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses aus den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB zu.

a) Die Geschäftsgrundlage selbst gehört nicht zum Vertragsinhalt; was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 313, Rn. 10 m. w. N.). Eine Anpassung des Vertrages gemäß § 313 BGB scheidet deshalb aus, wenn bereits der Vertrag nach seinem ggf. durch ergänzende Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Inhalt Regelungen für Wegfall, Änderung oder Fehlen bestimmter Umstände enthält (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 313 Rn. 10 m. w. N.). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall. Der Vertrag enthält keine ausdrücklichen Regelungen für den Fall eines Wegfalls der Anschlussförderung. Die in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Vertrages vereinbarte Regelung, dass der Erbbauzins bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zu erhöhen oder zu senken ist, beinhaltet keine Regelung für den Fall, dass keine Anschlussförderung gewährt wird. Der Abgleich der vertraglichen Regelung in § 4 Abs. 4 mit § 9 a ErbbauRG ergibt, dass diese vertragliche Regelung der gesetzlichen Regelung nachgebildet ist. Daher spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Vertragsparteien die vertragliche Regelung genauso verstanden haben, wie der Gesetzgeber die sinngemäß gleichlautende Formulierung in § 9 a ErbbauRG gefasst und wie sie ihre Ausprägung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erfahren hat. Maßstab für die Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Mittelwert aus Inflation und Einkommen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 217/00, Rn. 13 m. w. N.). Zwar steht es den Vertragsparteien frei, auf vertraglicher Basis den aus dem Gesetz übernommenen Regelungen einen anderen Erklärungsinhalt zu geben; dies setzt jedoch greifbare Anhaltspunkte voraus, aus denen gefolgert werden kann, dass die Vertragsparteien insoweit von den gesetzlich und höchstrichterlich erarbeiteten Definitionen abweichen wollten (beispielhaft hierfür BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, Rn. 16 f.). Greifbare Anhaltspunkte für eine gewollte Abweichung finden sich hier nicht. Dies würde voraussetzen, dass während der Vertragsverhandlungen das - damals eher theoretische - Problem der Nichtgewährung der Anschlussförderung aus politischen Gründen Verhandlungsgegenstand war. Unstreitig haben die Vertragsparteien jedoch bis zum Abschluss des Vertrages über diese Möglichkeit nicht gesprochen.

Der Senat vermag daher § 4 Abs. 4 des Erbbaurechtsvertrages nicht zu entnehmen, dass sich dessen Regelungsgehalt zugleich auf die Folgen einer Nichtgewährung von Anschlussförderung erstreckt und deren Wegfall allein dem Risikobereich des Erbbauberechtigten zuweist. Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 (5 C 10/05, Rn. 59, zitiert nach juris), weil sich die dortigen Ausführungen allein auf das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger beziehen, während es im Streitfall um die vertraglichen Beziehungen zwischen Erbbaurechtsverpflichtetem und Erbbauberechtigtem geht. Im Übrigen sieht es der Senat auch als zweifelhaft an, dass sich im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB ein hypothetischer Parteiwillen dahin ermitteln lässt, welche Regelungen die Parteien für diesen Fall getroffen hätten. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgänger in diesem Falle den Erbbaurechtsvertrag gar nicht geschlossen hätten.

Dabei wird nicht verkannt, dass die Grenze zwischen ergänzender Auslegung und Geschäftsgrundlage fließend ist. Die Abgrenzung kann aber letztlich offen bleiben, wenn die Anpassung nach den §§ 133, 157 BGB und § 313 BGB - wie in der Regel - zum gleichen Ergebnis führt (vgl. Grüneberg in Palandt a. a. O.). Dies ist hier der Fall:

b) Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 313 Rn. 3 m. w. N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da das Land Berlin im Rahmen des Erbbaurechtsvertrages die Kl. verpflichtet hat, Wohngebäude im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus zu errichten. Inhalt des Erbbaurechtsvertrages war nämlich nicht allein die Überlassung eines Grundstücks gegen Zahlung des Erbbauzinses, sondern die Kl. hatte neben der Zahlung des Erbbauzinses in § 7 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages auch die Verpflichtung übernommen, ein Wohngebäude im sozialen Wohnungsbau nicht nur zu errichten, sondern auch zu unterhalten und das Erbbaugrundstück zu diesem Zweck einschließlich der Zurverfügungstellung von Wohnungen für körperlich und geistig behinderte Menschen dauerhaft zu nutzen. Eine zeitliche Beschränkung sieht § 7 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages nicht vor.

Es stand seinerzeit aber auch fest, dass die sich aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung der Kl. vom 23. Januar/17. Juli 1990 (Anlage K 5) ergebende, von der Wohnungsbaukreditanstalt geprüfte und anerkannte und auf 5,50 DM/qm/m („runter"-) subventionierte Kostenmiete von 29,894 DM/qm/m nach Ablauf der 15-jährigen Erstförderung, aber noch lange vor Ablösung der Fremdmittel, weder tatsächlich würde am Markt zu erzielen sein noch angesichts der Fortdauer der Mietpreisbindung bis zur Rückführung der Aufwendungsdarlehen nach Tilgung der Fremdfinanzierung unter Berücksichtigung der Zweckbindung hätte erzielt werden dürfen bzw. sollen. Dies wäre dem sozialpolitischen Zweck des Erbbaurechtsvertrages, längerfristig für die Schaffung von Wohnraum zu sozialverträglichen Mieten zu sorgen, zuwider gelaufen. Von beiden Parteien des Erbbaurechtsvertrages war somit zweifellos auch bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages die Gewährung einer Anschlussförderung für voraussichtlich weitere 15 Jahre „mitgedacht" worden. Jedenfalls aber war es für die Bekl. erkennbar, dass die Bereitschaft der Kl., die sich aus § 7 des Erbbaurechtsvertrages ergebenden sozialen Verpflichtungen auch über den Zeitraum der 15-jährigen Erstförderung hinaus einzugehen, gerade auf dem Umstand beruhte, dass sie die sich nach 15 Jahren auftuende Lücke zwischen Kostenmiete und Sozialmiete nicht allein würde tragen müssen. Damit aber lag dem Erbbaurechtsvertrag die Vorstellung beider Parteien zugrunde, dass die Kl. über die Erstförderung hinaus auch eine Anschlussförderung erhielt. Beide Parteien hatten gemeinsame Vorstellungen über den künftigen Eintritt bestimmter Umstände, nämlich der Gewährung einer Anschlussförderung, die somit zur Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages geworden ist.

Diese in diesem Sinne verstandene Geschäftsgrundlage ist weggefallen, da die Anschlussförderung unstreitig nicht gewährt worden ist.

c) Weitere Voraussetzung einer Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist eine Äquivalenzstörung. Bei gegenseitigen Verträgen gehört der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zur Geschäftsgrundlage, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn er während der Vertragsverhandlungen nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist. Wird das Äquivalenzverhältnis durch unvorhersehbare Ereignisse schwerwiegend gestört, ist der Vertrag an die veränderten Umstände anzupassen, soweit die Störung das von der benachteiligten Partei zu tragende Risiko überschreitet (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 313 Rn. 25 m. w. N.).

Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses sieht der Senat allein schon in dem Umstand, dass die Kl. gemäß ihren Verpflichtungen aus den §§ 5, 7 des Erbbaurechtsvertrages ein Gebäude im sozialen Wohnungsbau errichtet hat und dieses Gebäude nach wie vor vertragsgemäß zu Wohnzwecken betreibt, wobei sie nach § 7 des Vertrages sogar verpflichtet ist, es zu Wohnzwecken im sozialen Wohnungsbau einschließlich von Wohnungen für körperlich und geistig behinderte Menschen zu betreiben, aber nicht die dafür von den Parteien des Erbbaurechtsvertrages „mitgedachte" Anschlussförderung erhält. Hierbei handelt es sich um eine eigenständige, neben die sich aus dem Subventionsverhältnis ergebenden Bindungen tretende vertragliche Pflicht dem Vertragspartner des Erbbaurechtsvertrages gegenüber.

aa) Zwar haben die Parteien in § 4 Abs. 4 des Vertrages - unausgesprochen - geregelt, dass grundsätzlich jede Partei ihre eigenen Risiken selbst trägt und bei ihr die Vorteile verbleiben, die sie auch ohne eigenes Zutun auf Grund des Vertrages erlangt. § 4 Abs. 4 Satz 1 beinhaltet unter den Nummern 1 und 2 allerdings Ausnahmen von dieser Regel. Diese Ausnahmen beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine Änderung der Grundlagen des Vertrages insbesondere dann nicht von einer Partei als Vorteil zu behalten oder als Last zu tragen ist, wenn sie zu dieser Änderung nichts beigetragen hat, während bei der anderen Partei sich dieser Vorteil als Nachteil bzw. diese Last als Vorteil niederschlägt. Ein solcher Fall ist vorliegend durch den Wegfall der Anschlussförderung eingetreten.

Denn gemäß § 5 des Vertrages war die Kl. verpflichtet, auf dem streitgegenständlichen Grundstück Gebäude zu Wohnzwecken zu errichten, die nach den Grundsätzen des sozialen Mietwohnungsbaus zu errichten waren. Diese Verpflichtung ging einher mit der Berechtigung, Zuschüsse von dem damaligen Vertragspartner, dem Land Berlin, zu erlangen, um diese vertraglich übernommene soziale Verpflichtung erfüllen zu können. Durch die Streichung der Anschlussförderung ist das Land Berlin in den Vorteil erheblicher Einsparungen gelangt, wohingegen sich dieser Wegfall bei der Kl. als erheblicher Nachteil ohne entsprechende Kompensation durch das Entfallen der Mietpreisbindung niederschlägt. Demgegenüber war der Erbbaurechtsvertrag auch aus der Sicht des Landes Berlin auf einen derartigen Vertragszweck ausgelegt, neben der Erzielung des Erbbauzinses für die vertragliche Laufzeit von 75 Jahren auch die Schaffung preiswerten Wohnraums im Rahmen des sozialen Mietwohnungsbaus zu erreichen, und zwar durch Gewährung einer Förderung über einen Zeitraum von 30 Jahren.

bb) Zwar dienten die vom Land Berlin gezahlten Förderbeträge nur dem Ausgleich einer durch staatliche Mietpreisbindung verursachten Unterdeckung. Denn das Risiko, die Marktmiete nicht erzielen zu können, trifft grundsätzlich allein den Investor. Allerdings war für alle Beteiligten bei Vertragsschluss offensichtlich, dass die anfangs kalkulierte und bewilligte Kostenmiete weder zu Beginn der Vermietungsphase noch nach 15 Jahren zu erzielen sein würde und dass kein Investor das Risiko übernehmen würde, die kalkulierte Kostenmiete bereits nach 15 Jahren am freien Markt erwirtschaften zu müssen. Ein Anstieg der Mieten auf ein solches Niveau nach 15 Jahren war bereits aus damaliger Sicht unrealistisch. Das Objekt war aufgrund seiner Besonderheiten der Errichtung im sozialen Wohnungsbau gerade auch nicht für einen Wettbewerb am freien Markt konzipiert, sondern für das staatlich vorgegebene Ziel, preiswerten Wohnraum für weniger einkommensstarke Bevölkerungsschichten zu schaffen. Ein Erwirtschaften der Kostenmiete war deshalb erst nach Ende der 30-jährigen Fremdfinanzierungsphase und dem dadurch bedingten Sinken der Kostenmiete realistisch, was allen Beteiligten klar war oder jedenfalls klar sein musste. Der Wegfall der öffentlichen Förderung hat deshalb auch nicht tatsächlich durch den Wegfall der sich aus der Förderung ergebenden wirtschaftlichen Beschränkungen einen die vertragliche Äquivalenz aufrechterhaltenden Ausgleich zur Folge. Ausgangspunkt ist dabei die von der Kl. nunmehr zu erwirtschaftende Kostenmiete von (nach einer vorgenommenen Umfinanzierung) 11,37 €/qm/m (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes der Kl. vom 24. September 2010). Diesen Betrag hat die Bekl. nicht substantiiert bestritten, so dass er als unstreitig zugrunde zu legen ist, § 138 Abs. 3 ZPO. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B., denen, was nachfolgend noch weiter zu begründen sein wird, der Senat folgt, beträgt schon die ortsübliche Vergleichsmiete lediglich 7,40 €, was eine Unterdeckung von 35 %, als mehr als einem Drittel, zur Folge hat.

cc) Die Nachteile des teilweisen Wegfalls dieser Förderung durch Streichung der Anschlussförderung hat die Kl. vor diesem Hintergrund nicht allein zu tragen. Zwar trägt nach dem Regelungsgedanken des § 4 Abs. 4 des Vertrages grundsätzlich jede Vertragspartei ihre eigenen Risiken selbst und behält grundsätzlich auch die Vorteile, die sich bei ihr auf Grund des Vertrages auch ohne eigenes Zutun verwirklichen. Ausdrückliche Ausnahmen haben die Parteien in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 des Vertrages geregelt, wonach gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages in den Grenzen der Billigkeit gemäß Nr. 1 das Inflationsrisiko ausnahmsweise von der Kl. zu tragen ist und gemäß Nr. 2 die Vorteile auf Grund der Änderung des Grundstückswertes ausnahmsweise zu Gunsten der Bekl. im Rahmen der Neufestsetzung des Erbbauzinses angemessen zu berücksichtigen sind.

Mangels entsprechender Regelung liegt demgegenüber das Finanzierungsrisiko grundsätzlich bei der Kl. Es entspricht auch den Regelungen und der Wertung des Vertrages, dass die Kl. grundsätzlich das Finanzierungsrisiko trägt. Dies folgt bereits aus den §§ 5 ff. des Vertrages, nach denen die Kl. in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung auf dem streitgegenständlichen Grundstück Gebäude zu Wohnzwecken errichtet und in Eigenregie betreibt. Das Land Berlin als ursprünglicher Vertragspartner sollte weder an Verlusten noch an Gewinnen aus dieser Mietanlage partizipieren. Als alleiniger Bauherr und Vermieter hat daher nach den Regelungen und der Wertung des Vertrages die Kl. grundsätzlich neben den Vermietungs- auch die sonstigen Risiken wie das Finanzierungsrisiko zu tragen.

Anders liegt der Fall jedoch hinsichtlich der von den Vertragsparteien zur Erreichung des Vertragszwecks übereinstimmend vorausgesetzten Fördergewährung. Insoweit ergibt sich in Anlehnung an die Wertungen des Vertrages, dass die Kl. hinsichtlich der Teilfinanzierung durch Erst- und Anschlussförderung im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus nicht das alleinige Risiko tragen sollte. Diese Wertung folgt ebenfalls aus den §§ 5 ff. des Vertrages, nach der die Kl. nicht nur berechtigt, sondern vielmehr auch verpflichtet war, Wohngebäude im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau mit genauen Vorgaben zu errichten. Grund dieser Regelungen in den §§ 5 ff. des Vertrages war, dass das Land Berlin als damaliger Grundstückseigentümer und Vertragspartner nicht nur das Ziel verfolgte, das streitgegenständliche Grundstück zu einem möglichst hohen Erbbauzins zu verpachten, sondern zugleich mit dem Abschluss des Erbbauvertrages über die finanziellen Ziele hinaus auch sozialpolitische Ziele verfolgte, nämlich zu Gunsten breiter Bevölkerungsschichten bezahlbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Das Land Berlin hat damit nicht nur zur Kenntnis genommen, dass die Kl. auf dem Erbbaugrundstück Wohngebäude im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau errichten wollte, sondern vielmehr die Errichtung und das Betreiben von Wohngebäuden im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau unter exakten Vorgaben zum Vertragsgegenstand gemacht. Da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1989 für die Errichtung von Wohngebäuden im sozialen Wohnungsbau eigens Investoren durch Aufwendungshilfen geworben wurden und die finanzielle Tragfähigkeit der Investition für die als Investorin auftretende Kl. bzw. deren Rechtsvorgängerin auf die damals noch vorgesehene Förderungsdauer von 30 Jahren ausgelegt war, folgt aus dem Fortfall der Anschlussförderung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, dass auf Grund der vom Land Berlin auch verfolgten eigenständigen sozialpolitischen Ziele die Kl. das Finanzierungsrisiko hinsichtlich der Teilfinanzierung durch Aufwendungshilfen nicht allein zu tragen hat.

d) Rechtsfolge dieser Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist die Anpassung des Vertrages. Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage führt grundsätzlich nicht zur Auflösung des Vertrages, sondern zur Anpassung seines Inhalts an die veränderten Verhältnisse. Das maßgebliche Kriterium für die Anpassung ist die Zumutbarkeit. Erforderlich ist eine umfassende Interessenabwägung. Anzustreben ist ein optimaler Interessenausgleich bei einem möglichst geringen Eingriff in die ursprüngliche Regelung (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., Rn. 40).

aa) Für die Kl. ist es nicht zumutbar, das Finanzierungsrisiko hinsichtlich der nicht gewährten Anschlussförderung alleine zu tragen. Der möglichst geringe Eingriff in die ursprüngliche Regelung und damit der optimale Interessenausgleich auf der Grundlage der vertraglichen Regelungen und Wertungen ist eine Anpassung des Vertrages dahingehend, dass entsprechend § 4 Abs. 4 Satz 1 des Vertrages bei einem Wegfall der Anschlussförderung auf Verlangen der Kl. der Erbbauzins angemessen zu senken ist. Dabei ist im Rahmen einer Anpassung des Vertrages unter Billigkeitsgesichtspunkten nach Auffassung des Senats auf die in § 4 des Erbbaurechtsvertrages getroffene Vereinbarung abzustellen, wonach die Veränderung bestimmter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen allgemein zu einer Überprüfung des Erbbauzinses führen sollte.

bb) Diese Überprüfung führt jedoch nicht dazu, dass der Erbbauzins im Rahmen einer Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage entsprechend dem Klageantrag der Kl. auf Null zu reduzieren ist. Denn eine solche Regelung ist nicht mehr eingebettet in die Wertung des § 4 Abs. 4 des Vertrages, nach der Änderungen, die von keiner Vertragspartei zu verantworten sind, zu einer angemessenen Erhöhung oder Senkung des Erbbauzinses führen, soweit gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages „dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist". Eine Unbilligkeit in diesem Sinne ist vorliegend nicht ersichtlich. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1989 waren die erst 15 Jahre später vorliegenden Umstände des Einzelfalles, die unter Billigkeitsgesichtspunkten die Höhe des Erbbauzinses beeinflussen, noch nicht bekannt. So war im Jahre 1989 noch nicht abzuschätzen, in welchem Umfange Inflation und Einkommensentwicklung zu einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse führen könnten. Es konnte aus damaliger Sicht nicht ausgeschlossen werden, dass sich zum Zeitpunkt des Auslaufens der Erstförderung die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse derart gravierend verändert haben, dass selbst bei einer vollen Berücksichtigung der Verluste aus der nicht erfolgten Anschlussförderung noch ein Erbbauzins zu zahlen ist. Zudem ist nach Auffassung des Senats die von den Parteien vereinbarte Vertragssystematik beizubehalten, dass nach der klaren Regelung des § 4 Abs. 4 des Vertrages Änderungen, die die Grundlagen des Vertrages betreffen, stets nur im Fünfjahresrhythmus zu prüfen und sodann zu einem Stichtag festzusetzen sind.

2. Anpassungsanspruch der Kl. der Höhe nach

Auf Grund der Nichtgewährung der Anschlussförderung hat nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 4 des Erbbaurechtsvertrages eine Senkung des Erbbauzinses von derzeit 136.296 € für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 auf 47.987,08 € zu erfolgen. Diesen Betrag sieht der Senat als angemessenen jährlichen Erbbauzinsbetrag für den genannten Zeitraum an. Denn das Risiko der Nichtgewährung einer Anschlussförderung, das sich verwirklich hat, ist zwischen den Parteien hälftig zu verteilen.

a) Hälftige Risikoteilung

Dabei war das Risiko der Nichtgewährung der Anschlussfinanzierung nach der vertraglichen Wertung hälftig zu teilen. Wie bereits ausgeführt, liegt das Finanzierungsrisiko grundsätzlich bei der Kl. als Nachfolgerin der Bauherrin und Betreiberin des Wohnobjekts. Ausnahmsweise ist jedoch eine andere Verteilung nach der vertraglichen Wertung geboten, da das Land Berlin mit dem geschlossenen Vertrag nicht nur eine Einnahmenerzielung, sondern auch sozialpolitische Ziele verfolgte.

Die Kl. hätte auch diesen Teil des Finanzierungsrisikos zur Gänze zu tragen, wenn aus Gründen, die in ihrer Person liegen, ohnehin keine Anschlussförderung gewährt worden wäre. Solche persönlichen Umstände liegen unstreitig nicht vor. Die Bekl. als neuer Vertragspartner (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 6 des Vertrages) hätte das Risiko zur Gänze tragen, wenn ihr Rechtsvorgänger, das Land Berlin ohne sachliche Gründe aus rein politischen Erwägungen die früher gewährten Anschlussförderungen nicht fortgeführt hätte. Eine in diesem Sinne willkürliche, ohne sachlichen Grund erfolgte politische Entscheidung behauptet die Kl. nicht.

Unstreitig hatte die in der alten Bundesrepublik einmalige Form der Förderung des sozialen Mietwohnungsbaus ihren Grund in der Insellage des Landes Berlin. Mit dem Fall der Mauer 1989 und der Einheit im Jahre 1990 fiel diese Insellage weg und ermöglichte nunmehr erstmalig seit über 30 Jahren Bewohnern des alten Westberlins den Umzug in das Umland. Durch massenhaften Wegzug in den „Speckgürtel" entspannte sich in den Folgejahren der Wohnungsmarkt in Berlin deutlich. Dies führte dazu, dass die Wohnungsbauförderung in ihrer alten Form nicht mehr erforderlich war. Auf Grund der ebenfalls einigungsbedingten Haushaltsengpässe und des Abbaus von Subventionen durch den Bund entstanden im Haushalt des Landes Berlin Engpässe, die letztlich starken Zwang darauf ausübten, die Wohnungsbauförderung in der bisherigen Form zu beenden. Die politische Entscheidung, Anschlussförderungen nicht mehr durchzuführen, hat ihren sachlichen Grund in der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse, die von keiner der beiden Vertragsparteien zu verantworten ist und im Jahre 1989 auch nicht ansatzweise zu erwarten war, so dass die hälftige Teilung dieses Risikos die angemessene Vertragsergänzung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1984 - VIII ZR 254/82, Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. Februar 2000, V ZR 334/98, Rn. 13).

b) Anpassungszeitraum

Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 3 ist die Neufestsetzung erstmalig mit Wirkung ab 1. Januar 1995 und danach im Abstand von jeweils fünf Jahren zum jeweiligen Stichtag durchzuführen. Eine Änderung kommt nur aufgrund der Veränderung der vertraglich relevanten Umstände in Betracht, die bis zum Stichtag eingetreten sind. Zukünftige Veränderungen können nach der Vertragslogik erst zum nächsten Stichtag Berücksichtigung finden. Zum Stichtag 1. Januar 2005 wurde noch die Erstförderung gewährt, so dass nach der vertraglichen Vereinbarung die erst nach dem 1. Januar 2005 erfolgte Nichtgewährung der Förderung ab dem 1. April 2006 nicht zu einer Senkung des Erbbauzinses führt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass bereits zum 1. Januar 2005 feststand, dass es zu einer Anschlussförderung nicht kommen würde. Die vereinbarten vertraglichen Regelungen stellen nicht darauf ab, ob zum Stichtag innerhalb des folgenden Fünfjahreszeitraums Änderungen sicher oder höchstwahrscheinlich eintreten werden. Die Nichtberücksichtigung bereits zum 1. Januar 2005 ist für die Kl. nicht unzumutbar, obwohl innerhalb dieses Fünfjahreszeitraumes sie für knapp vier Jahre ohne Anschlussförderung dasteht. Gemäß § 2 des Vertrages ist das Erbbaurecht bis zum 31. Dezember 2064 bestellt. Da es nach der vertraglichen Regelung des § 4 Abs. 4 Satz 3 des Vertrages auf den jeweiligen Stichtag ankommt, kann die Kl. nicht nur zum 1. Januar 2010, sondern im Fall einer weiterhin vorliegenden Äquivalenzstörung nochmals zum 1. Januar 2015 und zum 1. Januar 2020 eine angemessene Senkung des Erbbauzinses auf Grund Nichtgewährung der Anschlussförderung verlangen. Die zum Stichtag 1. Januar 2020 erfolgende hälftige Berücksichtigung der Kosten der nicht gewährten Anschlussförderung hat für den gesamten Bezugszeitraum vom 1. Januar 2020 bis zum 31. Dezember 2024 Bestand, obwohl die Anschlussförderung auch zum 31. März 2021 ausgelaufen wäre. Für die Kl. entsteht dadurch kein unzumutbarer Nachteil, sondern lediglich eine durch die vertragliche Logik bedingte Verzögerung der Senkung des Erbbauzinses um jeweils vier Jahre.

Soweit sich die Kl. für die Nichtanrechnung im Zeitraum vom 1. Dezember 2005 bis Ende 2009 Nachteile mit der Begründung errechnet, die Liquiditätsunterdeckung der Vorjahre könne nicht aus freier Liquidität aufgefangen werden, stehen diesen in den folgenden fünf Jahreszeiträumen nicht unerhebliche Vorteile gegenüber. So bleibt auf Grund der Stichtagsregelung außer Betracht, dass sich voraussichtlich im Wege eines Förderungsabbaus Jahr für Jahr die Förderung im Falle der Gewährung der Anschlussförderung verringert hätte und dass Jahr für Jahr die Einkommens- und Inflationsentwicklung bis zur Neufestsetzung zu Lasten der Bekl. unberücksichtigt bleibt. Ein Eingriff in die Vertragssystematik auf Grund der behaupteten außergewöhnlichen Umstände ist hier daher nicht geboten.

c) Auszugleichender Fehlbetrag

Für die im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Erbbauzinses vorzunehmende Risikoverteilung wegen des Wegfalls der Anschlussförderung legt der Senat einen auszugleichenden Betrag von 267.626,76 € jährlich zugrunde.

aa) Welche hypothetisch vom Land Berlin gezahlte Anschlussförderung die Kl. tatsächlich erhalten hätte, ist zwischen den Parteien streitig. Nach der Behauptung der Kl. wäre zum Stichtag 1. Januar 2010 für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2010 eine Anschlussförderung von 280.259,96 € pro Jahr (Anlage K 18) gezahlt worden, davon 2/3 als Zuschuss. Auf der Grundlage des Vortrags der Bekl. (Schriftsatz vom 20. April 2011, Seite 4 sowie Anlage BB 8) beträgt die hypothetisch entgangene Förderung 276.674,50 €. Nach Ansicht des Senats ist jedoch für die Ermittlung der angemessenen Senkung des Erbbauzinsbetrages nicht auf die hypothetisch entgangene Anschlussförderung, sondern auf die tatsächlich per 1. Januar 2010 bestehende Unterdeckung der Kl. abzustellen, die allerdings der Höhe nach durch die hypothetisch entgangene Anschlussförderung nach oben begrenzt wird.

Zwar dienten - wie bereits ausgeführt - die vom Land Berlin gezahlten Förderbeträge nicht dem Ausgleich einer Unterdeckung zwischen Kostenmiete und Marktmiete, sondern nur dem Ausgleich einer durch staatliche Mietpreisbindung verursachten Unterdeckung. Allerdings war für alle Beteiligten bei Vertragsschluss offensichtlich, dass die anfangs kalkulierte und bewilligte Kostenmiete weder am Anfang noch nach 15 Jahren zu erzielen sein würde.

Ausgangspunkt der Ermittlung einer auszugleichenden Unterdeckung ist danach die tatsächliche Kostenmiete per 1. Januar 2010. Diese betrug, wie ausgeführt, nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Kl. per 1. April 2006 unter Berücksichtigung der im Jahre 2005 durchgeführten Umfinanzierung bei Umstellung auf Restkapital 11,37 €/qm. Demgegenüber ist nicht etwa auf eine sich vor der Umfinanzierung gegebenenfalls ergebende höhere Kostenmiete abzustellen, da Maßstab einer Senkung des Erbbauzinses nach Billigkeitsgesichtspunkten die angemessene Verteilung des Umfangs der tatsächlich bestehenden Äquivalenzstörung ist. Auf die Frage, inwieweit nach den Förderbedingungen ohnehin eine Umfinanzierung durch Umstellung auf Restkapital hätte verlangt werden können und auch verlangt worden wäre, kommt es deshalb nicht an.

bb) Demgegenüber liegt die tatsächlich erzielbare durchschnittliche Miete nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B. bei nur 6,39 €/qm, so dass sich eine auszugleichende Differenz von 4,98 €/qm zwischen Kostenmiete und tatsächlich erzielbarer Miete ergibt.

Die Kl. erwirtschaftet tatsächlich auch nicht mehr als die vom Sachverständigen für erzielbar gehaltene durchschnittliche Miete. Nach ihrem eigene Vorbringen (Schriftsatz vom 31. März 2010 Seite 5) sind es 6,26 DM, nach den Feststellungen des Sachverständigen B. (GA Seite 16) sogar nur 6,06 €. Einen höheren Mietertrag hat die Bekl. nicht substantiiert dargelegt.

Allerdings ist andererseits für die Ermittlung der ausgleichpflichtigen Unterdeckung auch nicht auf diese tatsächlich erwirtschaftete Miete oder gar die im Falle der hypothetischen Anschlussförderung genehmigte hypothetische Bewilligungsmiete abzustellen, denn im Umfang der erzielbaren Miete eröffnet sich für die Kl. durch den Wegfall der Anschlussförderung die Möglichkeit, höhere Erträge zu erzielen, weshalb insoweit auch keine Störung im Äquivalenzverhältnis vorliegt.

Danach errechnet sich auf der Grundlage einer zuletzt von der Bekl. nicht mehr substantiiert in Abrede gestellten förderfähigen Wohnfläche von 4.478,36 qm ein auszugleichender Fehlbetrag von 267.626,76 € jährlich.

(1.) Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die erzielbare Miete für das streitgegenständliche Gebäude 6,39 €/qm beträgt. Die Behauptung der Kl., die ortsübliche Miete für das Objekt habe zum 1. Januar 2010 nicht 8,68 €/qm, sondern nur 7,32 €/qm betragen, wobei diese für das im sozialen Wohnungsbau errichtete Gebäude nicht zu erzielen sei, hat sich im Wesentlichen bestätigt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen B. in dessen schriftlichen Gutachten vom 30. November 2010 (vgl. dort Seite 24, 25) habe die ortsübliche Miete für die streitgegenständlichen Wohnungen nach dem Mietspiegel zum 1. Januar 2010 nicht 8,68 €/qm betragen, vielmehr habe sich für die Wohnungen eine Basismiete von 7,35 €/qm bis 7,45 €/qm ergeben, die jedoch für das streitgegenständliche Gebäude nicht zu erzielen sei. Die erzielbare Miete bei Neuvermietungen betrage 6,39 €/qm. Die unterdurchschnittliche Vermietbarkeit sei primär auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage zurückzuführen. Es bestehe eine hohe Leerstandsquote und somit ein hohes Angebot bei einem mittleren Preisgefüge für Wohnungen dieser Art zwischen rund 5,26 €/qm und 6,70 €/qm. Maßgeblich für die Vermietbarkeit seien zunächst der geforderte Mietpreis, dann die Lagequalität und anschließend - und somit nicht völlig unerheblich - auch die baurechtlichen Vorgaben gemäß § 5 des Vertrages.

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat nach der gebotenen eigenen Überprüfung an und geht daher von einer erzielbaren Miete von 6,39 €/qm aus. Dafür war insbesondere entscheidend, dass der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2011 seine schriftlichen Ausführungen nachvollziehbar mündlich erläutert hat.

(2.) Die Einwendungen der Bekl. gegen das Gutachten greifen nicht durch. Die Bekl. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die ortsübliche Miete für Wohnungen mit zwei Bädern könne durchaus auch 8,01 €/qm betragen, der Sachverständige habe nicht hinterfragt, bei welchen Wohnungen im Einzelnen welche Badausstattung zutreffe, so dass die Beweisfrage nur unvollständig beantwortet sei und da die Mehrzahl der Wohnungen über positive Sondermerkmale verfüge, seien Werte zwischen 7,91 € und 8,01 € als ortsübliche Miete anzusetzen, zumal die neun behindertengerechten Wohnungen im EG und die vier Gemeinschaftswohnungen jeweils über zwei Bäder verfügten.

Der Sachverständige hat dazu bereits in seinem Gutachten überzeugend ausgeführt, die Ausstattungsqualität der besichtigten behindertengerechten Wohnungen sei eher einfach, so dass ein Zuschlag unter anderem auf das zweite Bad entfallen könne. Dieses Entfallen gelte auch bei den Gemeinschaftswohnungen, da bei einer Wohnfläche über 150 qm die Gesamtmietbelastung ohnehin hoch ausfalle und dabei ein zweites Bad ohnehin die Regel sei (vgl. Seite 24 des Gutachtens). Im Übrigen kann dahinstehen, ob Werte zwischen 7,91 und 8,01 € als ortsübliche Miete anzusetzen seien, da der Sachverständige nachvollziehbar ausführt, schon die von ihm angenommenen 7,35 bis 7,45 € seien nicht zu erzielen.

Soweit die Bekl. ferner geltend macht, unter Berücksichtigung des Sondermerkmals „Modernes Bad" ergebe sich eine Durchschnittsmiete von 7,75 €/qm bzw. ohne dieses Merkmal von 7,55 €/qm, bedarf dies keiner Entscheidung. Zum einen hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenerläuterung überzeugend ausgeführt, dieses Merkmal liege aus seiner Sachverständigensicht nicht vor bei Bädern, die wie vorliegend 20 Jahre alt seien, denn schon nach zehn Jahren könne man nicht mehr von einer zeitgemäßen Ausstattung sprechen. Zum anderen ist nach den Ausführungen des Sachverständigen bereits die von ihm errechnete deutlich geringere Miete nicht erzielbar.

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass Streitgegenstand nicht ein konkretes Mieterhöhungsverlangen ist, sondern es auf die grundsätzliche Frage der Erzielbarkeit bestimmter Mieten ankommt. Insoweit hat der Sachverständige überzeugend auf die hohe Leerstandsquote hingewiesen, wobei im Segment der Neubauten um 1990 die Ausstattung und Beschaffenheit bei den Neuvermietungen eine eher untergeordnete Rolle spiele (vgl. Seite 16 des Gutachtens).

Die Bekl. kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, die Kl. gehe selbst vom Vorhandensein des Merkmals „Modernes Bad" aus. Denn es ist nicht entscheidend, ob die Kl. nach dem Mietspiegel oder anderen Kriterien ein Mieterhöhungsverlangen gerichtlich durchsetzen kann, sondern ob die von der Bekl. behauptete Miete erzielbar wäre, d. h. ein Mieter ein nach Mietspiegel gerechtfertigtes Mieterhöhungsverlangen nicht zum Anlass eines Wohnungswechsels nimmt.

Insoweit hat der Sachverständige sein Gutachten dahin erläutert, gängiges Mittel der Marktauswertung sei eine Auswertung vergleichbarer Angebote im Internet. Soweit er auf Werte aus dem eigenen Bestand Bezug genommen habe, handele es sich um das Ergebnis konkreter Anfragen bei Vermietern von Objekten aus den Jahren 1988 bis 1992, wobei diese etwa 30 bis 50 Wohnungen aufwiesen und hinsichtlich der Standards vergleichbar seien. Die ihm erteilten Auskünfte habe er bezüglich der erzielten Mieten entsprechend dem als wesentlich beurteilten Lagefaktor des Objekts angepasst. Dies gelte z. B. hinsichtlich des Objekts L. in Schöneberg, das eine zentrale Lage aufweise, wohingegen das hiesige Objekt eher eine periphere Lage habe. Als statistisch ausreichend werde bereits eine Anzahl zwischen acht und 12 Objekten angesehen. In diesem Sinne hat der Sachverständige neun Objekte aufgeführt und zur Überprüfbarkeit einer Vergleichbarkeit deren Lage, deren Baujahr um 1990 und die jeweilige Wohnungsgröße angegeben. Einer Beifügung von diesbezüglichen Ausdrucken oder Auswertungen bedurfte es nicht, da der Sachverständige anhand dieser Daten unter statistischen Kriterien eine Mietpreisspanne ermittelt hat, ohne dass es auf die individuellen Merkmale der einzelnen Wohnungen ankam. Denn der Sachverständige hat dazu auf die Vergleichbarkeit hinsichtlich der Standards aufgrund der Vorschriften der Bauordnung und der technischen Regeln verwiesen.

Auch gegen die Heranziehung des BBU-Marktmonitors hegt der Senat keine Bedenken, insbesondere im Hinblick auf den dem BBU angehörenden großen Wohnungsbestand und die daraus resultierende breite Bemessungsgrundlage. Soweit die Bekl. rügt, bei der Bewertung der zu erzielenden Miete bei Neuvermietung habe der Sachverständige entgegen der Vorgabe des Gerichts allein auf Werte des sog. BBU-Marktmonitors zurückgegriffen, hat der Sachverständige bereits in seinem Gutachten darauf hingewiesen, dass die Problematik sich ständig veränderbarer Nachfragen äußerst dynamisch sei und nicht zeitnah von einem Mietspiegel, der alle zwei Jahre erscheine und auf geänderte Mieten der letzten vier Jahre abzustellen habe, erfasst werden könne. Der Sachverständige hat dies noch weitergehend dahin erläutert, dass es in Berlin ca. 1,8 Mio. Wohnungen gebe, von denen ca. 1,2 Mio. mietspiegelrelevant seien. Für die Ermittlung der Mietspiegelwerte werde eine Stichprobe von 1 % (12.000 Wohnungen) zugrunde gelegt und ausgewertet. Dem BBU gehörten ca. 650.000 Wohnungen an, was ca. 35 % des gesamten Wohnungsbestandes seien. Im Bestand des BBU seien ca. 10,6 % Sozialmietwohnungen. Nach seiner Erfahrung in den letzten zehn Jahren seien die vom BBU erhobenen Daten seriös und nicht beschönigt.

Der Senat sieht die Anwendung des BBU-Marktmonitors auch nicht im Hinblick auf eine zu große Zugehörigkeit von Sozialwohnungen als bedenklich an. Denn der vom Sachverständigen insoweit genannte Bestand von 10,6 % vermag angesichts der eher geringen Prozentzahl nicht zu einer wesentlichen Verschiebung zu führen. Insbesondere spricht für dessen Aussagefähigkeit die vorgenannte große Anzahl zugehöriger Wohnungen, wohingegen für die Ermittlung der Mietspiegelwerte nur eine vergleichsweise kleine Anzahl von Wohnungen ausgewertet wird.

Die Bekl. kann sich auch nicht mit Erfolg gegen die vom Sachverständigen angesetzte Bandbreite wenden. Der Sachverständige räumt zwar in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung ein, das von ihm zugrunde gelegte Datenmaterial sei nicht sehr umfangreich. Der Sachverständige hat dies jedoch nachvollziehbar damit begründet, dass zur Baualtersklasse 1984 bis 1990 nur 1 % der Wohnungen zählten und zur Baualtersklasse 1991 bis 2007 nur 5 %, so dass der Datenbestand insgesamt gering sei. Er habe deshalb auch Objekte auswerten müssen, die nicht nach den strengen Maßstäben vergleichbar seien, dies aber dadurch berücksichtigt, dass er in diesen Fällen von Mittelwerten ausgegangen sei. Der Sachverständige hat sein Ergebnis der ermittelten Werte bei Neuvermietungen noch dadurch bekräftigt, dass nach wie vor in Berlin ein vertretbarer Mietermarkt herrsche und über sogenannte Mieterwanderungen sich der Mietpreis reguliere. Auch wenn derzeit die Leerstandsquoten zurückgingen, sei dies aber nur mit einer entsprechenden Preispolitik zu gewährleisten. Dies deckt sich mit den Wahrnehmungen des Senats in den allgemein zugänglichen Informationsquellen hinsichtlich des Mietwohnungsmarktes.

Zudem hat der Sachverständige in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung betont, dass er die von ihm ermittelten Werte alle einer Plausibilitätsprüfung auf der Grundlage allgemein zugänglicher Marktangebote (Internet) unterzogen und dadurch weitgehend bestätigt gefunden habe.

Vor diesem Hintergrund kann die Bekl. auch nicht mit Erfolg einwenden, der vom Sachverständigen seinen Betrachtungen zugrunde gelegte Mittelwert von 5,27 € sei durch die Wahl falscher und zu niedriger Werte nach unten gerechnet worden. Soweit die Bekl. darauf hinweist, bereits aus der Anlage 8 des Gutachtens ergebe sich, dass 43 % der Neuvermietungsfälle in Tempelhof-Schöneberg auf nicht vergleichbare teil- oder sogar völlig unsanierte Wohnungen entfielen, vermag dies die Ausführungen des Sachverständigen nicht in Zweifel zu ziehen. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung dazu zum einen eingeräumt, er habe auch Objekte auswerten müssen, die nicht nach den strengen Maßstäben vergleichbar seien, dem aber durch eine Berücksichtigung von Mittelwerten Rechnung getragen. Zum anderen hat der Sachverständige ausdrücklich darauf hingewiesen, er habe den von ihm auf Seite 18 des Gutachtens gefundenen Mittelwert von 5,27 € bei Betrachtung der Situation in Berlin insgesamt mit einem Mittelwert von 5,47 € bestätigt gefunden, wobei eine Abweichung von 0,20 € ohne große Bedeutung sei. Auch diese Einschätzung hält der Senat für überzeugend. Er übersieht dabei nicht, dass eine Differenz von 0,20 € z. B. bei dem streitgegenständlichen Objekt eine erhebliche Differenz hinsichtlich des Mietertrags ergeben würde. Indes hat der Sachverständige mit 5,27 € lediglich den unteren Wert der von ihm ermittelten Bandbreite hinsichtlich der zu erzielenden Miete angegeben und nicht einen absoluten Betrag.

Soweit sich die Bekl. auch gegen die vom Sachverständigen benutzte Zielbaummethode wendet (vgl. Seite 19 ff. des Gutachtens), hat der Sachverständige diese als in der Literatur und weitgehend auch in der Rechtsprechung anerkannte Methode zur Preisspanneneinordnung bezeichnet, wobei die Gewichtung der einzelnen Faktoren Sachverständigentätigkeit sei und sich die von ihm vorgenommene Gewichtung nach Lage, Wohnungsbewertung und Gebäudebewertung für Berlin als zutreffend herausgestellt habe. Diese Ausführungen hält der Senat ebenfalls für überzeugend, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich ein anderes Ergebnis unter Heranziehung einer anderen Methode ergäbe.

Der Senat sieht sich zu einer anderen Wertung auch nicht aufgrund der Daten des Mietspiegels 2011 veranlasst. Zum einen ist nach den Vorgaben des Erbbaurechtsvertrages eine stichtagsbezogene Festsetzung eines angemessenen Erbbauzinses bezogen auf den 1. Januar 2010 vorzunehmen, so dass etwaige Mietsteigerungen für den zum Stichtag 1. September 2010 erhobenen Mietspiegel keine Berücksichtigung finden können. Zum anderen gibt die vom Mietspiegel abgebildete ortsübliche Vergleichsmiete nicht die tatsächlich erzielbare Miete wieder, die der Senat jedoch seiner Berechnung zugrunde legt.

(3.) Hinzu kommt, dass die Ausführungen des Sachverständigen zu einer unter der ortsüblichen Miete liegenden tatsächlich erzielbaren Miete noch durch weitere Umstände eine Bestätigung erfahren, so dass der Senat auch vor diesem Hintergrund von einer eingeschränkten Möglichkeit zur Erzielung höherer Mieten und einer hohen Leerstandsquote hinsichtlich vergleichbaren Wohnraums ausgeht.

So geht bereits aus einem Bescheid der Investitionsbank Berlin (im Folgenden: IBB) vom 1. Juni 2010 (Anlage K 40, Bl. 33, 34 Bd. III d. A.) hervor, dass auch die landeseigene IBB Mieterhöhungen nicht für durchsetzbar hielt. Mit dem genannten Bescheid hat die IBB die von der Kl. beantragte Zustimmung, ab dem 1. Januar 2010 erhöhte Erbbauzinsen in der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu berücksichtigen, mit dem Hinweis verweigert, durch das hohe Mietniveau bereits vor Durchsetzung der Erbbauzinserhöhung halte sie eine Weitergabe der erhöhten Erbbauzinsen für nicht durchsetzbar.

Im Übrigen hat bereits die Bekl. selbst in ihrer Klageerwiderung mehrfach darauf hingewiesen, ein wachsender Wohnungsleerstand habe zur Einstellung der Anschlussförderung geführt, und es habe bereits seit dem Jahre 1998 eher ein Überangebot an preislich gleichgestelltem Wohnraum gegeben.

cc) Zur Ermittlung der Unterdeckung ist neben der tatsächlichen Kostenmiete auch nicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete abzustellen, wobei der Sachverständige eine Basismiete von 7,35 € bis 7,45 €/qm angegeben hat. Zwar trägt - wie bereits ausgeführt - das Risiko, die Marktmiete nicht erzielen zu können, grundsätzlich der Investor. Allerdings konnte die Kl. vorliegend darauf vertrauen, für den von den Parteien zugrunde gelegten Förderzeitraum von 30 Jahren nur die sich aus der Förderungsdegression ergebende preisrechtlich zulässige Miete erwirtschaften zu müssen. Diese lag per 1. Januar 2010 bei hypothetischen 6,03 €. Das Risiko, eine höhere Miete zu erzielen, fiel nach dem Förderkonzept nicht in die Sphäre der Kl.

Soweit die Bekl. der Ansicht ist, der Sachverständige habe bestätigt, dass die Höhe der erzielbaren Miete bei einer Neuvermietung nicht auf den Vorgaben des Erbbaurechtsvertrages beruhe, vermag der Senat eine solche Bestätigung dem Gutachten nicht zu entnehmen. Vielmehr heißt es auf Seite 25 des Gutachtens ausdrücklich, maßgeblich für die Vermietbarkeit seien zunächst der geforderte Mietpreis, dann die Lagequalität und anschließend - und somit nicht völlig unerheblich - auch die baurechtlichen Vorgaben gemäß § 5 des Vertrages zu benennen. Danach ist die auf baurechtlichen Vorgaben bestehende Ausstattung der Wohnungen jedenfalls nicht völlig unerheblich für die Frage der erzielbaren Miete.

Zwar hat der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung des Gutachtens seine Ausführungen dahin ergänzt, als ein von sonst üblichen Baustandards abweichendes Beispiel falle ihm nur die Schürzenbadewanne ein, aus Sachverständigensicht weiche das konkrete Objekt sonst seiner Ausstattung nach nicht wesentlich von anderen Objekten der Baualtersklasse ab, die nicht im sozialen Wohnungsbau errichtet worden seien. Insoweit kann dahinstehen, wie derartige Vergleichsobjekte finanziert und am freien Wohnungsmarkt platziert worden sind. Ein Abstellen allein auf die bauliche Ausstattung für die Nichterzielbarkeit der Marktmiete berücksichtigt nämlich nicht, dass das streitgegenständliche Objekt insgesamt, nämlich nach Lage, Nutzungsart (Gemeinschaftswohnungen, rollstuhlgerechte Wohnungen) und Ausstattung gerade nicht für einen Wettbewerb am freien Markt konzipiert war und die Kl. nach dem Erbbaurechtsvertrag auch grundsätzlich verpflichtet ist, die Nutzungsart weiter vorzuhalten.

Es kann dahinstehen, ob die Nichterzielbarkeit der ortsüblichen Vergleichsmiete daneben auch auf einer Belastung des Objekts mit Nebenkosten in überdurchschnittlicher Höhe beruht, insbesondere durch das Vorhandensein von fünf Aufzügen im Hinblick auf dessen Eignung für ein behindertengerechtes Wohnen, wie die Kl. geltend macht.

Soweit die Bekl. geltend macht, der vorgebliche Leerstand würde sich nicht erhöhen oder Mieter würden nicht kündigen, wenn die Kl. die Mieten auf die ortsüblichen Werte nach dem Mietspiegel anheben würde, sieht der Senat gleichwohl keine höhere Miete als vom Sachverständigen ermittelt als erzielbar an. Denn wie bereits ausgeführt, hat der Sachverständige die vom ihm ermittelten Werte bei Neuvermietungen auch deshalb als zutreffend bezeichnet, weil ein vertretbarer Mietermarkt herrsche und über Mieterwanderungen sich der Mietpreis reguliere. Der Sachverständige hat danach gerade auf die Bereitschaft von Mietern zur Aufgabe ihrer bisherigen Wohnung zwecks Umgehung einer Mieterhöhung verwiesen.

dd) Der angesetzte Betrag der tatsächlichen Kostenmiete per 1. Januar 2010 ist nicht um die von der Bekl. angeführten Abzugspositionen wie z. B. Mietausfallwagnis, Eigenkapitalverzinsung, Abschreibung etc. zu kürzen. Denn sowohl ein Mietausfallwagnis als auch eine Eigenkapitalverzinsung müssen zunächst erwirtschaftet werden, auch die Abschreibung dient einer Rücklagenbildung für künftige Reparaturrisiken, so dass sie die Höhe der anzusetzenden Kostenmiete nicht beeinflussen.

ee) Auch eine etwaige Erhöhung der Kappungsgrenze wegen anzusetzender Schönheitsreparaturen führt nicht zu einer geringer anzusetzenden Kostenmiete, da sie nur einen Ausgleich für das Unterlassen einer nach den Förderbedingungen an sich zulässigen Mieterhöhung darstellte und somit keinen zusätzlichen Vorteil gewährt hätte. Die vom Sachverständigen als erzielbar ermittelte Miete von 6,39 €/qm liegt jedoch bereits über der hypothetischen

Alle die, die sich Ende der 1980er Jahre bis 1997 im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau in Berlin engagiert haben und von dem Ausstieg des Landes Berlin aus der Anschlussförderung betroffen sind, dürfen nach zwei am 23. August 2011 verkündeten Urteilen des Kammergerichts (Az. 4 U 152/08 und 4 U 158/08) auf eine substantielle Entlastung hoffen; jedenfalls wenn die Investition auf einem Erbbaugrundstück des Landes Berlin erfolgte und aus dem zugrunde liegenden Erbbaurechtsvertrag hervorgeht, dass das Grundstück zu Zwecken des sozialen Wohnungsbaus zu verwenden ist. Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, kann ein Anspruch auf Reduzierung des vertraglichen Erbbauzinses bestehen.

Es gehört zu den Besonderheiten der Berliner Wohnungspolitik, dass das Land Berlin seit Anfang der 1970er Jahre versuchte, in großem Umfang private Kapitalanleger, aber auch zahlreiche Genossenschaften und karitative Organisationen für Investitionen im sozialen Wohnungsbau in Berlin zu interessieren. Hierzu gewährte das Land seit 1976 durch die landeseigene Wohnungsbaukreditanstalt (WBK) in erheblicher Höhe Aufwendungshilfen, die es überhaupt erst ermöglichten, die im sozialen Wohnungsbau errichteten Objekte kostendeckend zu bewirtschaften.

Die Aufwendungshilfen überbrückten die Lücke zwischen dem tatsächlichen Bewirtschaftungsaufwand, also der Kostenmiete, und der politisch gewollten Sozialmiete. Diese Deckungslücke belief sich in vielen Fällen auf rund 80 % der Kostenmiete. Die Aufwendungshilfen wurden seit 1976 zu einem Drittel als Aufwendungsdarlehen und zu zwei Dritteln als verlorener Zuschuss gewährt. Das Aufwendungsdarlehen sollte bestimmungsgemäß nach einer 30-jährigen Förderdauer sukzessive aus den Bewirtschaftungsüberschüssen zurückgeführt werden. Nach 30 Jahren wären nach damaliger Planung die Fremdfinanzierungsmittel vollständig getilgt gewesen.

Dementsprechend hätte sich der Bewirtschaftungsaufwand so weit reduziert, dass – so die damalige Überlegung – die Kostenmiete die von den Mietern zu erlangende Sozialmiete voraussichtlich nicht mehr überstiegen hätte. Die Aufwendungshilfen waren in Form einer 15-jährigen Grundförderung und danach im Rahmen einer 15-jährigen Anschlussförderung zu gewähren (vgl. z. B. Anschlussförderungsrichtlinien 1993 vom 26. Oktober 1993, ABl. Berlin vom 30. Dezember 1993, Seite 3922). Dieses System wurde empfindlich gestört durch den im Jahr 2003 vom Berliner Senat beschlossenen Totalausstieg aus der Anschlussförderung.

Der Förderungswegfall nach 15 Jahren traf die Investoren in einer Situation, als die Fremdfinanzierungsmittel noch ganz überwiegend valutierten und sich dementsprechend die Kostenmiete nicht substantiell reduziert hatte. Mit Auslaufen der Grundförderung ergab sich also für zahlreiche Grundstücke eine Unterdeckung von 50 bis über 70 % der Kostenmiete. Für die Investoren heißt das noch immer, dass sie Monat für Monat mindestens noch einmal den Betrag zuschießen müssen, den sie von den Mietern als Mietzahlungen erhalten.

Viele der im sozialen Wohnungsbau engagierten geschlossenen Immobilienfonds fielen aus diesem Grunde in die Insolvenz. Soweit die Fonds als Gesellschaften bürgerlichen Rechts organisiert sind, droht den Anlegern, darunter auch zahlreichen Kleinanlegern, die Festsetzung erheblicher Nachschüsse oder eine persönliche Inanspruchnahme.

Jetzt geben die am 23. August 2011 nach dreijähriger Verfahrensdauer verkündeten Urteile des Kammergerichts Anlass zu der Erwartung, dass sich in zahlreichen Fällen eine erhebliche Reduzierung der infolge des Förderungswegfalls entstandenen Deckungslücke durch eine Senkung des Erbbauzinses erreichen lässt.

• Erbbauzinsreduzierung aufgrund Wegfalls der Geschäftsgrundlage: Die entschiedenen Fälle betreffen Objekte, die Anfang der 1990er Jahre im öffentlich geförderten Wohnungsbau auf Grundstücken errichtet wurden, die das Land Berlin den klagenden Genossenschaften im Erbbaurecht zur Verfügung gestellt hatte. Bei den Erbbaurechtsverträgen handelt es sich um Standardverträge des Landes Berlin, die mit wenigen Abweichungen in der Zeit von Ende der 1980er Jahre bis in das Jahr 1997 hinein verwendet wurden.

Die Verträge sind dadurch gekennzeichnet, dass die im sozialen Wohnungsbau geplanten Objekte unter Einhaltung der Bestimmungen der Bewilligungsbescheide der WBK zu errichten und ausschließlich zu Wohnzwecken zu verwenden waren.

In den entschiedenen Fällen setzten die Erbbaurechtsverträge darüber hinaus ausdrücklich voraus, dass das jeweilige Erbbaugrundstück „zum Zwecke des sozialen Wohnungsbaus" zu nutzen ist. Aus Sicht des Kammergerichts steht es außer Frage, dass für die Investoren als Erbbaurechtsnehmer eine anderweitige Verwendung des Erbbaurechtgrundstücks als im sozialen Wohnungsbau von vornherein ausscheidet. Da aber diese Grundstücksnutzung nur dadurch ermöglicht wurde, dass das Land Berlin umfangreiche Aufwendungshilfen gewährte und eine zumindest kostendeckende Bewirtschaftung die Gewährung solcher Aufwendungshilfen über die Grundförderung hinaus von Anfang an erforderte, sei zweifellos eine Anschlussförderung von voraussichtlich weiteren 15 Jahren von den Parteien „mitgedacht" worden. Die bei Nichtgewährung der Anschlussförderung erforderliche Anhebung der Sozialmiete auf das Niveau der Kostenmiete wäre auch der sozialpolitischen Zielsetzung des Landes Berlin, bezahlbaren Wohnraum für die breiten Schichten der Bevölkerung zu schaffen, zuwider gelaufen. Somit sei die Gewährung einer Anschlussförderung für einen Zeitraum von voraussichtlich weiteren 15 Jahren Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages.

Diese Geschäftsgrundlage sei mit dem Ausstieg aus der Anschlussförderung zum Zeitpunkt des Auslaufens der Grundförderung weggefallen. Damit sei das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, das der Erbbaurechtsvertrag voraussetze, schwerwiegend gestört. Der Investor sei nämlich weiterhin verpflichtet, das Grundstück im sozialen Wohnungsbau zu nutzen, ohne allerdings die hierfür vorausgesetzte Anschlussförderung zu erhalten. Das Kammergericht stellt insoweit ausdrücklich klar, dass die sich aus der Nichtgewährung einer Anschlussförderung ergebenden zivilrechtlichen Folgen unabhängig von der Frage zu betrachten sind, ob der Ausstieg aus der Anschlussförderung als solcher rechtmäßig war.

Diese Feststellung des Kammergerichts ist äußerst bedeutsam, da die Berliner Zivilgerichte bisher aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Mai 2006 (Az. 5 C 10.05), das die Rechtmäßigkeit der Versagung einer Anschlussförderung bejaht hatte, abgeleitet haben, dass die Nichtgewährung einer Anschlussförderung auch zivilrechtlich keine Bedeutung haben könne.

Das Risiko des Wegfalls der öffentlichen Förderung ist auch nicht von dem Investor allein zu tragen. Dies ergebe sich schon aus der Erbbauzinsanpassungsklausel in den den Entscheidungen zugrunde liegenden Erbbaurechtsverträgen. Dort heißt es unter anderem, dass der „Erbbauzins auf Verlangen eines Vertragspartners angemessen zu erhöhen oder zu senken sei bei einer Änderung des Grundstückswertes, wenn diese durch zulässige Aufwendungen des Grundstückseigentümers eingetreten ist oder wenn die Änderung für den Erbbauberechtigten Vorteile mit sich bringt". Dies veranlasst das Kammergericht zu der zutreffenden Vertragsauslegung, dass generell eine „Änderung der Grundlagen des Vertrages insbesondere dann nicht von einer Partei als Vorteil zu behalten oder als Last zu tragen ist, wenn sie zu dieser Änderung nichts beigetragen hat, während bei der anderen Partei sich dieser Vorteil als Nachteil bzw. diese Last als Vorteil niederschlägt". Mit anderen Worten besteht ein Anspruch auf Erbbauzinsreduzierung deshalb, weil der Nachteil für den Investor, dass er keine Anschlussförderung erhält, mit einem entsprechenden Vorteil, der Ersparnis von Fördermitteln bei fortbestehender Grundstücksnutzung im sozialen Wohnungsbau, auf Seiten des Landes Berlin einhergeht.

Das Gericht übersieht nicht, dass grundsätzlich der Investor das Vermietungs- und Finanzierungsrisiko trägt. Dies gelte aber nicht hinsichtlich der von den Vertragsparteien zur Erreichung des Vertragszwecks übereinstimmend vorausgesetzten Fördermittelgewährung. Die Fördermittel seien nämlich gewährt worden, um wohnungspolitische Zwecke des Landes Berlin zu verwirklichen, nämlich bezahlbaren Wohnraum für breite Schichten der Bevölkerung auf Dauer bereitzustellen, und nicht, um einen möglichst hohen Erbbauzins zu erzielen. Da für die Errichtung von Wohngebäuden im sozialen Wohnungsbau eigens Investoren durch Aufwendungshilfen geworben wurden und die finanzielle Tragfähigkeit der Investitionen auf die damals noch vorgesehene Förderungsdauer von 30 Jahren ausgelegt war, folge aus dem Fortfall der Anschlussförderung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, dass das Finanzierungsrisiko hinsichtlich der Teilfinanzierung durch Aufwendungshilfen nicht allein vom Investor zu tragen sei.

Da allerdings der Ausstieg aus der Anschlussförderung nicht willkürlich erfolgt sei, sondern aufgrund einer haushaltspolitischen Notwendigkeit, sei das Risiko des Förderungswegfalls auch nicht vom Land Berlin allein zu tragen, sondern zwischen den Parteien des Erbbaurechtsvertrages hälftig zu teilen.

Weiter führt das Kammergericht aus, dass der Vertragsanpassung auch nicht die ausdrückliche vertragliche Regelung zur Erbbauzinsanpassung entgegenstehe. Die vertragliche Regelung zur Erbbauzinsanpassung entspreche nämlich der gesetzlichen Regelung in § 9 a ErbbauRG. Dort sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Erbbauzinserhöhungen geregelt. Es sei – so das Gericht – davon auszugehen, dass die Parteien des Erbbaurechtsvertrages die vertragliche Anpassungsklausel nicht anders verstanden haben oder verstanden wissen wollten als die gesetzliche Regelung. Das Gesetz trifft in der Tat keine Regelung für den Fall, dass die Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages wegfällt.

• Umfang der Erbbauzinsreduzierung: Bei der Bestimmung des Umfanges der Erbbauzinsreduzierung geht das erkennende Gericht von der Prämisse aus, dass es der Zweck der Förderung gewesen sei, die Deckungslücke zwischen der bewilligten Kostenmiete und der politisch gewollten Sozialmiete (im Gegensatz zur Marktmiete) zu schließen. Mithin sollte nicht per se die Wirtschaftlichkeit der geförderten Objekte durch die Aufwendungshilfen sichergestellt werden, sondern lediglich die durch die politische Intervention in die Bau- und Mietpreispolitik entstehende Unterdeckung kompensiert werden. Da aber einerseits für alle Beteiligten bei Vertragsschluss offensichtlich gewesen sei, dass die anfangs kalkulierte und bewilligte Kostenmiete weder am Anfang noch nach 15 Jahren zu erzielen sein würde, andererseits der Investor von seinen Mietern (theoretisch) nun die Kostenmiete verlangen dürfe, müsse der Ausgangspunkt für die Ermittlung der Erbbauzinsreduzierung die tatsächliche Unterdeckung sein.

Es ist also auf die tatsächliche Kostenmiete zum Anpassungszeitpunkt abzustellen. Dieser ist die tatsächlich am Markt erzielbare Miete (nicht also die sich nach dem Mietspiegel errechnende ortsübliche Vergleichsmiete) gegenüberzustellen. Nach der Auffassung des Kammergerichts ist grundsätzlich die Hälfte der sich ergebenden Differenz zwischen Kostenmiete und tatsächlich am Markt erzielbarer Miete auszugleichen. Es sei allerdings zu berücksichtigen, dass auch die Aufwendungshilfen nur zu zwei Dritteln als verlorener Zuschuss gewährt worden wären und zu einem Drittel als Darlehen. Nur der Zuschussanteil – so das Gericht – könne selbständig berücksichtigt werden, nicht aber der Darlehensanteil. Das Darlehen hätte schließlich zurückgezahlt werden müssen.

Der Darlehensanteil könne zwar einen Subventionswert haben (nämlich die ersparten Zinsen), da das Aufwendungsdarlehen in dem Anschlussförderzeitraum zinslos gewesen wäre. Ein solcher Subventionswert sei im Rahmen der anzustellenden Billigkeitsbetrachtung „unter Praktikabilitätsgesichtspunkten" aber nicht selbständig zu berücksichtigen. Stattdessen schätzte das Kammergericht den Subventionsvorteil (§ 287 ZPO) und verrechnete diesen – wiederum unter Billigkeitsgesichtspunkten – mit dem Betrag, um den das Land den Erbbauzins nach der vertraglichen Regelung zum Anpassungsstichtag hätte erhöhen können.

Im Erbbaurechtsvertrag ist eine Erbbauzinsanpassung entsprechend der gestiegenen „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" vorgesehen, d. h. vereinfacht gesprochen: analog zu der inflatorischen Entwicklung. Auch diese fiktive vertragliche Erbbauzinserhöhungsmöglichkeit könne in der Billigkeitsabwägung nicht selbständig berücksichtigt werden. In der Gesamtabwägung billigt das Gericht dem Land jedoch zu, dass die vertragliche Erhöhungsmöglichkeit als unselbständiger Posten – allerdings nur zur Hälfte – einfließen könne. Dies begründet das Kammergericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 217/00 - GE 2001, 414, Rn. 16) damit, dass die erzielbaren Mieten im Segment des sozialen Wohnungsbaus stagniert seien, während die allgemeinen Lebenshaltungskosten gestiegen seien. Eine Erbbauzinserhöhung hätte der Investor nicht an die Mieter weitergeben können. Eine Erbbauzinserhöhung in dem sich eigentlich nach dem Erbbaurechtsvertrag errechnenden Umfang wäre deshalb selbst dann unbillig gewesen, wenn eine Anschlussförderung gewährt worden wäre.

Bei der Neubestimmung des reduzierten Erbbauzinses ist also von dem letzten vertraglichen Erbbauzins ein Abzug vorzunehmen, der sich wie folgt errechnet: Zunächst ist die tatsächliche Kostenmiete auf den Anpassungsstichtag (so wie er sich aus dem Erbbaurechtsvertrag ergibt) festzustellen. Von der Kostenmiete werden keine Abzüge gemacht, etwa für Mietausfallwagnis, Eigenkapitalverzinsung oder Abschreibungen. Denn sowohl das Mietausfallwagnis als auch die Eigenkapitalverzinsung müssten „zunächst erwirtschaftet werden", während die Abschreibung die Bildung von Rücklagen für künftige Reparaturrisiken ermöglichen solle.

Der so ermittelten Kostenmiete ist bezogen auf den Anpassungsstichtag die am Markt tatsächlich erzielbare Miete gegenüberzustellen.

Die tatsächlich am Markt erzielbare Miete ist dabei nicht zwingend die gegenwärtig mit den Mietern im Objekt vereinbarte Miete, sondern eine abstrakte Größe, die ggf. von einem Sachverständigen festzustellen ist.

Aus der Differenz der Kostenmiete und der tatsächlich am Markt erzielbaren Miete errechnet sich die Unterdeckung. Von dem Betrag der Unterdeckung sind zwei Drittel zu berücksichtigen (entsprechend dem Zuschussanteil der Anschlussförderung).

Dieser Betrag (zwei Drittel der Unterdeckung) soll als Risiko zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Erbbaurechtsgeber hälftig geteilt werden.

Auf eine Faustformel gebracht, ist also ein Drittel der tatsächlichen jährlichen Unterdeckung vom Erbbauzins in Abzug zu bringen – eine Vermietung zu den aktuell am Markt erzielbaren Mieten vorausgesetzt.

• Anpassungszeitraum: Aus Sicht der betroffenen Investoren haben die jüngsten Urteile des Kammergerichts einen entscheidenden Schönheitsfehler: Eine Erbbauzinsreduzierung kann – so das Kammergericht – nur zu den im Erbbaurechtsvertrag genannten Anpassungsstichtagen verlangt werden. In den vom Land Berlin verwendeten Musterverträgen ist – soweit hier bekannt – eine Erbbauzinsanpassung jeweils nur im Abstand von fünf Jahren vorgesehen. In den Fällen, in denen die Grundförderung kurz nach einem Anpassungsstichtag ausläuft, müsste der betroffene Investor im schlimmsten Fall also für beinahe fünf Jahre noch den vollen Erbbauzins bezahlen, bevor er unter Berufung auf die Rechtsprechung des Kammergerichts eine Erbbauzinsreduzierung erreichen könnte. Dieser Zeitraum belastet nicht nur die Liquidität, sondern dürfte insbesondere bei vielen geschlossenen Immobilienfonds über Sein oder Nichtsein entscheiden.

Dieses Argument wies das Kammergericht in den entschiedenen Fällen mit dem Hinweis zurück, dass sich aus der Stichtagsregelung lediglich eine zeitliche Verschiebung des Zeitraums, für den der Erbbauzins zu reduzieren sei, ergebe. Die Stichtagsregelung ändere nichts daran, dass ein Anspruch auf Erbbauzinsreduzierung für einen Zeitraum von insgesamt 15 Jahren, also den hypothetischen Anschlussförderzeitraum, bestehe. Dem Nachteil, dass der Erbbauzins erst zu einem späteren Zeitpunkt reduziert wird, stehe der Vorteil gegenüber, dass die Erbbauzinsreduzierung auch dann noch vorzunehmen sei, wenn nach dem von den Parteien bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages vorausgesetzten Lauf der Dinge die Anschlussförderung bereits ausgelaufen wäre. Ein Festhalten an der vertraglichen Anpassungssystematik sei deshalb nicht unbillig.

In diesem Punkt mag die Entscheidung des Kammergerichts nachvollziehbar sein, sofern der Betroffene – wie im vorliegenden Fall – in der Lage ist, die fehlende Liquidität bis zum nächsten vertraglichen Anpassungsstichtag vorzufinanzieren. Es lässt sich nämlich argumentieren, dass das Gericht mit dem Festhalten an dem vertraglichen Anpassungsstichtag dem Gebot eines möglichst geringen Eingriffs in die ursprüngliche vertragliche Regelung entspricht (vgl. Palandt, BGB § 313, Rn. 40 m.w.N.). Da das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) aber eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist, kann an dieser Argumentation nicht festgehalten werden, wenn die Verschiebung der Erbbauzinsreduzierung in die Zukunft zu einer Existenzgefährdung des Investors führen würde.

Dem steht auch nicht entgegen, dass im Rahmen von § 313 BGB die beiderseitigen Interessen bei der Vertragsanpassung umfassend zu würdigen sind. Die Insolvenz der Investoren oder sonstige Zwangsversteigerung des Erbbaurechts kann nämlich kaum im Interesse des Landes Berlin liegen, da der Erbbauzins in den wenigsten Fällen zwangsversteigerungssicher eingetragen sein dürfte. Somit hätte die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts zur Folge, dass das Land für die restliche Dauer des Erbbaurechtsvertrages keinen Erbbauzins mehr erhält.

Auf Grundlage der vorliegenden Entscheidungen ist zunächst festzuhalten, dass eine Erbbauzinsreduzierung für insgesamt 15 Jahre in Betracht kommt. Die Anpassung ist grundsätzlich zu den vertraglichen Anpassungsstichtagen vorzunehmen, und zwar jeweils für eine Dauer von fünf Jahren.

• Ausblick: Die dargestellten Urteile des Kammergerichts können mit Fug und Recht als richtungsweisend bezeichnet werden. Erstmals entscheidet das Gericht im Hinblick auf den Totalausstieg aus der Anschlussförderung zugunsten der teilweise sehr hart getroffenen Investoren. In der auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützten und somit notwendigerweise von umfangreichen Billigkeitserwägungen getragenen Entscheidung würdigte das Kammergericht den Gerechtigkeitsgehalt des Anliegens der klagenden Genossenschaften, mit den Folgen des Ausstiegs aus der Anschlussförderung nicht allein gelassen zu werden.

Liest man die Mitteilung des Senats von Berlin über die Umsetzung und Folgen der Einstellung der Anschlussförderung im öffentlich geförderten Wohnungsbau (Jahresbericht 2010), so sind bislang mindestens 198 Zivilklagen – vornehmlich gerichtet auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Ausstieg aus der Anschlussförderung – erstinstanzlich abgewiesen worden. Auch das Kammergericht habe sämtliche in Sachen Anschlussförderung eingelegten Berufungen zugunsten Berlins zurückgewiesen.

Eben hier zeichnet sich eine Neuorientierung ab. Bereits am 5. Juli 2011 wurde das Urteil des Kammergerichts vom 23. September 2010 (Az. 22 U 196/09; vorhergehend LG Berlin, Urteil vom 13. Oktober 2009 - 2 O 217/08) durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig. Sowohl erstinstanzlich als auch in der Berufungsinstanz wurde hiermit der Inanspruchnahme der Rückbürgschaft des Bundes für die Landesbürgschaften im sozialen Wohnungsbau eine klare Absage erteilt. Das Land Berlin habe mit dem Ausstieg aus der Anschlussförderung den Bürgschaftsfall selbst herbeigeführt. Somit sei die Geschäftsgrundlage für die Bürgschaftsübernahme entfallen.

In den nun vorliegenden jüngsten Entscheidungen erkennt das Kammergericht, dass die Gewährung einer Anschlussförderung für die im sozialen Wohnungsbau in Berlin abgeschlossenen Erbbaurechtsverträge ebenfalls Geschäftsgrundlage war. Die nun vorliegenden Urteile des Kammergerichts vom 23. August 2011 sowie die zitierten Urteile des Landgerichts Berlin vom 13. Oktober 2009 und des Kammergerichts vom 23. September 2010 sind deshalb – anders als das Land Berlin meint – keineswegs Einzelfallentscheidungen. Vielmehr sind sie eine Absage an die undifferenzierte Übernahme der Wertungen des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Nichtgewährung einer Anschlussförderung auch für die vertraglichen, insbesondere zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen.

Somit bleibt die Frage der Übertragbarkeit der Urteile vom 23. August 2011 auf solche Erbbaurechtsverträge, die keine ausdrücklichen Regelungen dazu enthalten, dass die Erbbaugrundstücke im sozialen Wohnungsbau zu nutzen sind. In diesen Fällen folgt die Nutzungsbindung unmittelbar nur aus den jeweiligen Bewilligungsbescheiden der WBK. Auf diese wird in den hier bekannten Fällen in den Erbbaurechtsverträgen jeweils ausdrücklich Bezug genommen. Insoweit wird man konstatieren müssen, dass die fehlende Festschreibung der Nutzungsbindung im Erbbaurechtsvertrag selbst rein praktisch an dem gegenseitigen Pflichtengefüge von Investor und Land nichts ändert. Die Beschränkungen aus dem Bewilligungsbescheid gelten nämlich so lange, wie das Objekt als öffentlich gefördert gilt. Dies ist so lange der Fall, bis das Aufwendungsdarlehen vollständig zurückgezahlt ist. Da nach der ursprünglichen Konzeption der öffentlichen Förderung des sozialen Wohnungsbaus das Aufwendungsdarlehen nur aus den freien Bewirtschaftungserlösen zurückzuführen war, dürfte nach den Vorstellungen der Parteien bei Abschluss der Erbbaurechtsverträge die Sozialbindung in der Regel bis zum Auslaufen der Erbbaurechtsverträge fortbestanden haben. Dieser Umstand lässt es als nicht gerechtfertigt erscheinen, einen Anspruch auf Erbbauzinsreduzierung von einer ausdrücklichen Regelung zur Nutzung der Grundstücke im sozialen Wohnungsbau abhängig zu machen. Eine solche Abhängigkeit sieht offenbar auch das Kammergericht nicht.

Auf Seite 11 des Urteilsumbruchs zum Aktenzeichen 4 U 152/08 spricht das Gericht ausdrücklich davon, dass die klagende Genossenschaft das im sozialen Wohnungsbau errichtete Objekt „nach wie vor vertragsgemäß zu Wohnzwecken betreibt, wobei sie nach § 7 des Vertrages sogar verpflichtet ist, es zu Wohnzwecken im sozialen Wohnungsbau (...) zu betreiben". Diese Formulierung deckt sich mit den in dem Rechtsstreit vor dem Kammergericht zum Aktenzeichen 4 U 152/08 ergangenen rechtlichen Hinweisen, die ebenfalls an die Nutzung zu Wohnzwecken anknüpften und lediglich bekräftigend herausstellten, dass die Nutzung „sogar" im sozialen Wohnungsbau zu erfolgen hätte.

Die besseren Argumente sprechen also für die Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Kammergerichts. Die Revision gegen die am 23. August 2011 verkündeten Urteile ist nicht zugelassen. Es bleibt somit nur noch abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof auf eine abzusehende Nichtzulassungsbeschwerde die Revision annehmen wird.