Ermächtigung zur Handlungsvornahme

Ermächtigung zur Handlungsvornahme; Mängelbeseitigung; Annahmeverzug

Im Vollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO ist der zur Mängelbeseitigung verurteilte Vermieter mit dem materiell-rechtlichen Einwand, der Mieter befände sich hinsichtlich der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug, nicht zu hören. Der Einwand ist allenfalls im Rahmen einer vom Vermieter zu erhebenden Vollstreckungsgegenklage beachtlich.

I. Die Schuldnerin ist durch rechtskräftiges Urteil des AG Mitte zur Mängelbeseitigung in der von den Gläubigern angemieteten Wohnung verurteilt worden. Das AG hat die Gläubiger im angefochtenen Beschluss zur Ersatzvornahme ermächtigt und die Schuldnerin wegen bislang nicht erfolgter Mangelbeseitigung zur Vorauszahlung eines Vorschusses von 6.558,52 € verurteilt. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Schuldnerin. Zu deren Begründung trägt sie vor, die Gläubiger befänden sich hinsichtlich der von ihr mehrfach angebotenen Mangelbeseitigung seit geraumer Zeit in Annahmeverzug. Das AG hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 793 ZPO zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht erhoben. In der Sache indes ist sie unbegründet.

Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen der §§ 887 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zutreffend bejaht. Danach ist der Schuldner auf Antrag zur Handlungsvornahme zu ermächtigen und der Schuldner zur Vorauszahlung zu verurteilen, wenn die titulierte vertretbare Handlung nicht vorgenommen worden ist.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da die Schuldnerin die titulierten Mängelbeseitigungsmaßnahmen bislang unstreitig nicht vorgenommen hat. Ob auch die - vom Amtsgericht verneinten - Voraussetzungen des Annahmeverzugs vorliegen, bedurfte keiner abschließenden Entscheidung. Denn materielle Einwendungen des Schuldners sind im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 887 ZPO - mit Ausnahme des von der Schuldnerin nicht erhobenen Erfüllungseinwandes - bereits grundsätzlich nicht beachtlich. Sie sind vom Schuldner nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern allein in einem - neuerlichen - Erkenntnisverfahren mit der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend zu machen (BGH, Beschl. v. 7. April 2005 - I ZB 2/05-, NJW-RR 2006, 202 Tz. 11; KG, Beschl. v. 9. Februar 2011 - 19 W 34/10 - Tz. 11, juris).

Die - von der Beschwerde nicht ausdrücklich angegriffene - Verurteilung zur Vorauszahlung der Ersatzvornahmekosten folgt aus § 887 Abs. 2 ZPO.

Wenn der Mieter gegen den Vermieter ein Urteil auf Mangelbeseitigung erstritten hat, kann er sich vom Gericht ermächtigen lassen, die Arbeiten selbst ausführen zu lassen und dafür auch Vorschuss vom Vermieter verlangen. Der Vermieter kann dann nicht einwenden, der Mieter habe die Handwerker nicht in die Wohnung gelassen.

Die Vermieterin war rechtskräftig zur Mängelbeseitigung verurteilt worden; im Wege der Zwangsvollstreckung ermächtigte das Amtsgericht die Mieter zur Ersatzvornahme und verurteilte die Vermieterin zur Zahlung eines Vorschusses. Die Vermieterin wandte ein, sie habe die Mangelbeseitigung mehrfach angeboten; die Mieter seien im Annahmeverzug.

Das LG Berlin (Einzelrichter)wies die sofortige Beschwerde der Vermieterin zurück. Materielle Einwendungen seien im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht zu prüfen – mit Ausnahme des Erfüllungseinwandes. Sie wären nur bei einer Vollstreckungsgegenklage der Vermieterin zu prüfen gewesen.

So einfach ist die Sache nicht. Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 5. November 2004 (IXa ZB 32/04, GE 2005, 54) ist der Erfüllungseinwand des verurteilten Schuldners auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO zu prüfen. Dass dann möglicherweise auch eine Beweisaufnahme durch das Gericht erfolgen muss, spielt keine Rolle. Schließlich muss das Gericht auch bei Streit über die Höhe des Vorschusses nach § 887 ZPO nötigenfalls ein Sachverständigengutachten einholen (BGH, VII ZR 272/90, NJW 1993, 1394). Nach wohl überwiegender Auffassung ist auch die Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (Beck'scher Online-Kommentar, ZPO, Rn. 21 zu § 887); anders die bloße Unzumutbarkeit (BGH, I ZB 2/05, NZM 2005, 678). Ob das auch gilt, wenn der Mieter sich ohne Grund weigert, die Erfüllung des Schuldners anzunehmen oder die notwendigen Mitwirkungshandlungen zu erbringen (Terminabsprache und Einlass in die Wohnung), ist zweifelhaft (vgl. Zöller, ZPO, 28. Auflage, Rn. 11 zu § 888; LG Krefeld, Beschluss vom 14. September 2011 - 2 T 29/11 - juris). Es liegt nahe, in einem solchen Fall dem Mieter den Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegen zu halten, wenn er nach § 887 vorgeht, dem Vermieter selbst aber die Erfüllung unmöglich macht (Flatow, jurisPR-MietR 21/2011, Anm. 4). Schließlich hat der zur Mangelbeseitigung verurteilte Vermieter nicht nur die Pflicht, die dazu nötigen Handlungen vorzunehmen, sondern auch das Recht. Der Mieter, der die vom Vermieter bestellten Handwerker dazu nicht in die Wohnung lässt, handelt treuwidrig, wenn er Vorschuss verlangt, um selbst Handwerker zu beauftragen.