Erledigung nach Unterlassungserklärung

Erledigung nach Unterlassungserklärung; Flüssiggas, Fremdbefüllung mit -

a) Eine auf Unterlassung einer Eigentumsbeeinträchtigung gerichtete Klage erledigt sich in der Hauptsache, wenn der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, die zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr geeignet ist. b) Nichts anderes gilt, wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung erst in zweiter Instanz abgegeben wird und der Kläger an seinem Unterlassungsbegehren festhält, weil gegen einen Beschluß des Berufungsgerichts nach § 91 a ZPO derzeit kein Rechtsmittel gegeben ist und der Kläger auf Grund der vom Berufungsgericht beharrlich vertretenen, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweichenden Rechtsauffassung davon ausgehen muß, daß ihm die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO auferlegt werden würden.

1 Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Flüssiggas. Die Kl. schließt mit ihren Kunden Lieferverträge, nach denen die Flüssiggasbehälter, die sie den Kunden gegen Entgelt zur Verfügung stellt, ihr Eigentum bleiben und die Kunden verpflichtet sind, ihren gesamten Flüssiggasbedarf während der Vertragslaufzeit ausschließlich bei ihr zu decken. Die Bekl. hat am 4. Dezember 2001 den bei den Kunden P. und am 16. Mai 2002 den bei der Kundin D. aufgestellten Tank ohne Einwilligung der Kl. mit Flüssiggas befüllt. Die Kl. behauptet, beide Tanks seien ihr Eigentum. Mit ihrer Klage hat sie die Bekl. auf Unterlassung in Anspruch genommen, in ihrem - der Kl. - Eigentum stehende, mit der Aufschrift "Drachengas" versehene Gasbehälter ohne ihre Einwilligung zu befüllen oder befüllen zu lassen. 2 Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsverfahren hat die Bekl. der Kl. eine strafbewehrte Unterlassungserklärung angeboten, auf die die Kl. nicht eingegangen ist. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision hat die Kl. zunächst ihr Unterlassungsbegehren weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung des Senats hat sie mit Rücksicht auf die zweitinstanzliche Unterlassungserklärung der Bekl. den Antrag gestellt, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären und festzustellen, daß sich das mit dem bisherigen Klageantrag verfolgte Unterlassungsverlangen in der Hauptsache erledigt habe. Die Bekl. hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision ist nicht begründet. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hat nicht stattgefunden. 4 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war das Unterlassungsbegehren der Kl. bei Zugrundelegung ihrer Sachverhaltsdarstellung allerdings zunächst schlüssig. Danach befüllte die Bekl. auf Veranlassung der Kunden P. und D. der Kl. während der Laufzeit der zwischen der Kl. und P. und D. geschlossenen Lieferverträge die bei diesen aufgestellten, ihnen von der Kl. zur Nutzung überlassenen Flüssiggasbehälter ohne Einwilligung der Kl. mit Flüssiggas. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 = WM 2004, 733; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972) erfüllen derartige "Fremdbefüllungen" den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung, § 1004 Abs. 1 BGB, die der Eigentümer der Gasbehälter nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden hat. Die Bekl. war unmittelbare (Handlungs-) Störerin, weil die Befüllung der Tanks der Kl. auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Anweisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückging; die Fremdbefüllungen begründeten die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (Sen.

Urt. v. 15. September 2003 aaO.). 5 2. Das Unterlassungsverlangen der Kl. wurde während des Berufungsverfahrens jedoch unschlüssig. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Bekl. räumte die Wiederholungsgefahr aus (vgl. Baumbach/Lauterbach/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. § 12 Rdn. 1.107). Die Erklärung war nach ihrem Inhalt geeignet, weiteren Eigentumsverletzungen durch Befüllung der Gasbehälter der Kl. entgegenzuwirken und entsprach im übrigen unbestritten auch dem, was der Senat in vergleichbaren Fällen als ausreichend angesehen hat. Hierauf hat die Revisionserwiderung mit Recht hingewiesen. 6 3. Da mit der Wiederholungsgefahr auch die Schlüssigkeit der Klage entfallen war, hätte die Kl. den Rechtsstreit sogleich, also noch in der Berufungsinstanz, nicht erst im Revisionsverfahren, in der Hauptsache für erledigt erklären müssen (Baumbach/Lauterbach/Bornkamm aaO). Dazu wäre, weil das Berufungsgericht den Verkündungstermin aufgehoben hatte und in das schriftliche Verfahren übergegangen werden sollte, noch Gelegenheit gewesen. 7 4. Die Kl. mußte angesichts der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht zur Frage der Eigentumsbeeinträchtigung allerdings bei Annahme der Unterlassungserklärung und übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien davon ausgehen, daß die gemäß § 91 a ZPO dann vom Berufungsgericht zu treffende Kostenentscheidung zu ihrem Nachteil ausfallen würde. Das bedeutete, daß sie die erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Kosten endgültig hätte tragen müssen, weil gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts ein Rechtsmittel nicht gegeben gewesen wäre: Nach § 567 Abs. 1 ZPO findet die - in § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO noch erwähnte - sofortige Beschwerde nur gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt. Die Rechtsbeschwerde sieht § 91 a ZPO nicht vor. Sie hätte vom Berufungsgericht auch nicht zugelassen werden dürfen, da es nicht Zweck einer Entscheidung über die Kosten nach § 91 a ZPO ist, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es - wie hier - um Fragen des materiellen Rechts geht (BGH, Beschl. v. 17. März 2004 - IV ZB 21/02, BGHReport 2004, 977 = WM 2005, 394). 8 Dem hat die Kl. vergeblich dadurch zu entgehen versucht, daß sie es in zweiter Instanz zur Entscheidung in der Hauptsache kommen ließ und erst in der Revisionsinstanz auf das Angebot der strafbewehrten Unterlassungserklärung zurückkam. Dieses Vorgehen konnte nichts daran ändern, daß die Wiederholungsgefahr bereits in zweiter Instanz entfallen war mit der Folge, daß das weitere Festhalten der Kl. an ihrem Unterlassungsverlangen ihre Klage unschlüssig und damit ihre Berufung unbegründet werden ließ. 9 5. Danach muß der auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gerichtete Revisionsantrag der Kl. erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Daß die Probleme der Kl. aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen, nämlich dem Zusammentreffen der unrichtigen, intransigenten Rechtsauffassung des Berufungsgerichts einerseits und der derzeitigen Gesetzeslage, nach der Beschlüsse der Oberlandesgerichte nach § 91 a ZPO unanfechtbar sind, andererseits resultierten, kann eine andere, zu Lasten der Bekl. gehende Entscheidung nicht rechtfertigen.