Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen

Die Erhöhung der vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen für die Zukunft ist aufgrund einer formell wirksamen Abrechnung auch dann zulässig, wenn diese erst nach Ablauf der Ausschlussfrist erteilt wird.

(Leitsatz der Redaktion)

Mit einem Schreiben vom 17. Juni 2008 rechnete der Kl. über die Betriebs- und Heizkosten des Jahres 2006 ab. Die Kosten der Bekl. gab er mit insgesamt 2.172,35 €, die Vorauszahlungen der Bekl. mit 12 x 26,08 € und die Nachforderung mit 1.859,39 € an.

Mit einem Schreiben vom 17. Juni 2008 erklärte der Kl., dass die Vorauszahlungen von bisher 26,08 € nicht ausreichten und er sie deshalb auf 180 € erhöhe. Das Amtsgericht hat die Auffassung vertreten, dass die vereinbarte Vorauszahlung auch die kalten Betriebskosten umfasse und das Recht auf Abrechnung nicht verwirkt sei. Eine Erhöhung der Vorauszahlungen sei jedoch ausgeschlossen, weil die Abrechnung verspätet erteilt worden sei. Hierbei hat sich das Amtsgericht auf eine Entscheidung der Kammer berufen. Das LG gab der Berufung des Kl. statt.

3.c) Es ist zwar richtig, dass der Kl. in der Vergangenheit niemals den Bekl. eine Abrechnung über die "warmen" und die "kalten" Betriebskosten erteilt hat und diese eine solche auch nicht verlangt haben. Diese Unterlassung lässt aber die vereinbarte Mietzinsstruktur unberührt. Es ist dem Kl. für die Zukunft nicht unbenommen, den Bekl. Abrechnungen über die "kalten" und "warmen" Betriebskosten zu erteilen. Eine Verwirkung in dem Sinne, dass in Zukunft solche Abrechnungen ausgeschlossen wären, gibt es nicht. Das Rechtsinstitut der Verwirkung setzt voraus, dass der Gläubiger jahrelang ein Recht nicht wahrnimmt - Zeitmoment - und ein bestimmtes Verhalten an den Tag legt - Umstandsmoment -, aus dem der Schuldner die Schlussfolgerung ableiten darf, dass der Gläubiger sein Recht nicht wahrnehmen werde, und er sich hierauf eingestellt hat. Dies kann nur für abgelaufene Perioden gelten. Das Recht und die Pflicht, über die Betriebskosten abzurechnen, entsteht nach Ablauf eines jeden Jahres von neuem. Eine Verwirkung für die Zukunft kann aufgrund der Unterlassung von Abrechnungen in den vergangenen Jahren nicht eintreten.

d) Die Kammer hält auch nicht mehr an ihrer früheren, in dem Urteil vom 8. Dezember 2003 - 67 S 235/03 - (NZM 2004, 339) zum Ausdruck gekommenen Auffassung fest, wonach eine Erhöhung der Vorauszahlungen für die Zukunft unzulässig sei, wenn eine Nachforderung aufgrund der Verspätung der Abrechnung gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB ausgeschlossen ist.

da) Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann, wenn Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart sind, jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen. Durch diese Vorschrift wird sichergestellt, dass eine Veränderung der Vorauszahlungen nur dann vorgenommen werden kann, wenn eine Begründung für die Veränderung der Kosten vorliegt, die die Höhe der tatsächlichen Kosten erkennen lässt. Dies kann nur durch eine Abrechnung über die innerhalb eines Jahres entstandenen Kosten geschehen. Eine solche Abrechnung lässt die Schlussfolgerung zu, dass die Kosten auch in Zukunft den in der Vergangenheit entstandenen Kosten entsprechen werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob etwa wegen einer verspäteten Erteilung der Abrechnung ein Nachzahlungsanspruch ausgeschlossen ist. Denn auch eine verspätete Abrechnung liefert einen schlüssigen Anhaltspunkt für die zukünftige Entwicklung der Kosten.

e) Entgegen der Auffassung der Bekl. handelt es sich nicht um eine Mieterhöhung nach § 558 BGB, für die eine Kappungsgrenze von 20 % gelten würde. Für die Erhöhung von Vorauszahlungen aufgrund gestiegener Betriebskosten gibt es nach der Gesetzeslage keine Kappungsgrenze.

Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart worden, kann - so § 560 Abs. 4 BGB - "jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen". Diese Erhöhung der vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen für die Zukunft ist auch dann zulässig, wenn die Abrechnung vom Vermieter erst nach Ablauf der zwölfmonatigen Ausschlussfrist erteilt wird. Voraussetzung ist allerdings, dass die (verspätet) erteilte Abrechnung formell wirksam ist.

Die Mietvertragsparteien hatten monatliche Vorauszahlungen von "zur Zeit" 51 DM (umgerechnet 26,08 €) für die "Betriebskosten i. S. d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung" vereinbart. Am 17. Juni 2008 erteilte der Vermieter eine Abrechnung über sämtliche Betriebskosten des Jahres 2006. Er bezifferte die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten auf insgesamt 2.172,35 €; das ergab bei (12 x 26,08 €) 312,96 € Vorauszahlungen einen Nachzahlungsbetrag von 1.859,39 €. Daraus leitete der Vermieter eine Erhöhung der Vorauszahlungen von bisher 26,08 € auf 180 € ab. Davon erkannten die Mieter nur eine Erhöhung der Heizkostenvorauszahlung von 39,64 € an, weil, wie sie argumentierten, sich der im Mietvertrag vereinbarte Vorschuss nur auf die Heizkosten beziehe, während die übrigen (kalten) Betriebskosten in der vereinbarten Miete enthalten seien. Außerdem sei die Abrechnung sowieso verspätet gewesen.

Das Amtsgericht folgte den Mietern und wies die Klage auf den erhöhten Vorschuss für die kalten Betriebskosten ab, weil die Abrechnung verspätet sei. Dagegen richtete sich die Berufung des Vermieters.

Die ZK 67 des Landgerichts Berlin gab der Berufung statt. Die vereinbarte Vorauszahlung umfasse nach dem Vertrag sämtliche Betriebskosten, weil die Anlage 3 des genannten § 27 II. BV nicht nur die Heiz- und Warmwasserkosten, sondern auch die sogenannten kalten Betriebskosten umfasse.

Die Erhöhung der Vorauszahlungen sei auch - entgegen der früher von der Kammer vertretenen Auffassung - nicht davon abhängig, dass die ihr zugrunde liegende Abrechnung innerhalb der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB erteilt worden sei. Ausreichend sei eine formell wirksame Abrechnung, aus der sich schlüssig die zukünftige Entwicklung der Kosten ergebe.

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Haben sich die Betriebskosten, für die Vorauszahlungen vereinbart worden sind, gegenüber dem Stand zur Zeit der Vereinbarung verändert, so steht dem Vermieter ein Anspruch auf Anpassung der vereinbarten Vorauszahlungen zu, jedoch nur nach einer Abrechnung (§ 560 Abs. 4 BGB). Voraussetzung ist die formelle Wirksamkeit seiner Betriebskostenabrechnung (AG Hamburg-Bergedorf, NZM 2002, 435 = ZMR 2002, 675; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 560 BGB Rn. 44; Staudinger/Weitemeyer, § 556 BGB Rn. 47; so schon zur früheren Rechtslage: LG Berlin, GE 1999, 777; LG Berlin, GE 1999, 907). Weitere Voraussetzung ist, dass sich aus der formell wirksamen Abrechnung eine Nachforderung ergibt. Ist die Abrechnung in einzelnen Punkten materiell unrichtig (z. B. weil die Wasserversorgungskosten in einer Mischeinheit mangels Vorwegabzugs für das Gewerbe nicht umlegbar sind), so kommt es darauf an, ob nach Abzug der entsprechenden Betriebskostenart noch eine Nachforderung verbleibt (vgl. auch Schmid, MDR 2001, 1021). Keine Voraussetzung für die zukünftige Erhöhung ist die Einhaltung der vereinbarten Abrechnungsfrist oder der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB.

Der Vermieter darf zwar ohne formell wirksame Abrechnung nach Ablauf der Abrechnungsfrist keine Vorschüsse für den abgelaufenen Abrechnungszeitraum mehr verlangen (KG, Urteil v. 4. August 2008, 8 U 49/08, GE 2008, 1323; Brdbg.

OLG, Beschluss vom 8. Mai 2006, 3 W 18/06, GE 2006, 1169; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. März 2005, I-10 U 73/04, GE 2006, 255); da mangels Abrechnung auch noch nicht feststeht, ob die bisherigen Vorschüsse nicht zu hoch sind, kann der Mieter bis zur Abrechnung auch die Vorauszahlungen für den laufenden Abrechnungszeitraum bis zur Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung zurückbehalten (BGHZ 91, 62 [71] = NJW 1984, 2466 [2468]; NJW 1984, 1684 = WuM 1984, 127; OLG Düsseldorf, Urteil v. 12. Juni 2001, 24 U 168/00, ZMR 2002, 37; OLG Koblenz, WuM 2002, 171 [LS]; LG Hamburg, Urteil v. 15. März 2005, 316 S 162/04, ZMR 2005, 622; LG Berlin, GE 2000, 345; Staudinger/Weitemeyer, § 556 BGB Rn. 137; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 BGB Rn. 459). Dieses Zurückbehaltungsrecht ist begrenzt auf die Vorauszahlungsbeträge, die im nicht abgerechneten Zeitraum geleistet wurden (KG, GE 2002, 129; Staudinger/Weitemeyer, § 556 BGB Rn. 137; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 BGB Rn. 459) und endet mit der Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung (LG Berlin, GE 1999, 1286). Der Vermieter kann aber - auch bei verspäteter Abrechnung - die noch offenen rückständigen Betriebskostenvorauszahlungen aus dem abgerechneten Abrechnungszeitraum nachfordern, soweit die Abrechnung ergibt, dass die bisher gezahlten Vorschüsse nicht ausreichten (BGH, Urteil v. 31. Oktober 2007, VIII ZR 261/06, GE 2007, 1686 = WuM 2007, 700 = ZMR 2008, 38; LG Berlin, Urteil v. 13. September 2005, 67 S 143/05, GE 2005, 1353; LG Berlin, Urteil v. 8. März 2005, 65 S 379/04, GE 2005, 741; LG Berlin, Urteil v. 15. November 2005, 63 S 174/05, GE 2005, 1553; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 BGB Rn. 470; Staudinger/Weitemeyer, § 556 BGB Rn. 136; Geldmacher, Wohnungsbaurecht, September 2001, Mietrecht, § 556 BGB Anm. 10.1; Schach, GE 2001, 471 [475]). § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schließt den Vermieter nur mit Nachforderungen aus, nicht dagegen mit der Erhöhung der Vorauszahlungen.