Erfüllungsanspruch, - und Schadens- ersatz im Werkvertrag

Erfüllungsanspruch, - und Schadens- ersatz im Werkvertrag; Gewährleistung, - und Erfüllungsanspruch im Werkver- trag; Schadensersatz, - wegen Nichter- füllung statt Gewährleistung im Werk- vertrag; Verzug; Mangelhaftigkeit, - des Werkes; Ablehnungsandrohung; Nichterfüllung, -sverhältnis zur Gewährleistung im Werkvertrag; Verzicht; vVerjährung, - des Anspruchs gem. § 326 BGB

Die Revision ist zulässig, wenn der nach ihrer Einlegung durch den Kl. auf dessen Seite beige tretene Streithelfer sie fristge recht begründet.

a) Ist ein Werk mangelhaft und befindet sich der Unternehmer aus diesem Grunde mit seiner Lei stungsverpflichtung im Verzug, so kann der Besteller die in den §§ 326 Abs. 1 und 634 Abs. 1 BGB vorgesehene Frist mit Ableh nungsandrohung setzen, ohne sich vorher für eine der beiden Anspruchsgrundlagen entscheiden zu müssen.

b) Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller auf den Erfüllungs anspruch und die Rechte aus den §§ 323 ff. BGB verzichten und nur noch Ansprüche aus Gewähr leistung nach den §§ 633 ff. BGB geltend machen. An die Annahme eines solchen Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Umstand allein, daß der Be steller im vorprozessualen Schriftverkehr nur werkvertragli che Gewährleistungsansprüche geltend gemacht hat, rechtfertigt nicht die Annahme eines Verzichts auf Ansprüche aus § 326 BGB.

Im September 1991 beauftragte die Kl. die GWK Gesellschaft ... (nachfolgend: GWK) mit der Fertigung, Montage und Inbetriebnahme einer Montagevorrichtung für ZSB Wasserrinnen. Der Bekl. war seinerzeit Gesellschafter der GWK. In der schriftli chen Auftragsbestätigung der GWK war als Liefertermin die 46. Kalenderwoche vorgesehen (= 11.-15. November).

Mit Schreiben vom 16. März 1992 teilte die Kl. mit, daß sie die Lieferung der Vor richtung bis zum 12. April 1992 erwarte, andernfalls sie "von den rechtlichen Mög lichkeiten des BGB §§ 634, 636 Gebrauch machen und vom Vertrag zurücktreten" werde. Später verlängerte sie die Frist bis zum 21. April 1992. Am 22. April 1992 wurde die Vorrichtung bei der Kl. aufgestellt.

Mit Telefax vom 9. September 1992 führte die Kl. unter Hinweis auf Mängel an der gelieferten Vorrichtung aus, daß sich die GWK mit der ihr obliegenden Leistung in Verzug befinde. Sie setze der GWK eine abschließende Frist bis zum 4. Oktober 1992. Sollte diese bis zum Ende der Frist keine einwandfrei funktionierende Maschine zur Verfügung gestellt haben, werde sie, die Kl., die Beseitigung der Mängel ablehnen und entweder Wandelung oder Schadensersatz verlangen. Bereits jetzt stünden ihr "die Rechte aus § 636 BGB zu, denn die vereinbarte Her stellungsfrist" sei abgelaufen.

Mit Telefax vom 2. Februar 1993 verlangten die damaligen Rechtsanwälte der Kl. von der GWK Schadensersatz aus den §§ 634, 635 BGB.

Die Kl. begehrt von dem Bekl. Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil die gelieferte Vorrichtung aufgrund mangelhafter Herstellung durch die GWK nicht funktioniere. Der entstandene Schaden beläuft sich nach ihrer Be hauptung auf 144.259,90 DM.

Das Landgericht hat die am 1. Oktober 1993 eingereichte und dem Bekl. am 30. November 1993 zugestellte Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl. blieb ohne Erfolg. Nach der letzten mündlichen Verhandlung, aber noch vor Verkündung des Urteils des Berufungsgerichts, hat die Kl. ihren früheren Rechtsanwälten den Streit verkündet. Nachdem die Kl. gegen das Urteil des Berufungsgerichts Revision eingelegt hat, sind diese dem Rechtsstreit auf Seiten der Kl. beigetre ten und haben die Revision innerhalb der der Kl. gesetzten Frist begründet. (...)

I. Die Revision ist zulässig. Insbesondere ist sie von der Kl. fristgerecht eingelegt und von den Streithelfern fristgerecht begründet worden. Die Streithelfer konnten dem Rechtsstreit noch nach Einlegung der Revision der Kl. beitreten (§§ 74 Abs. 1, 66 Abs. 2 ZPO). Sie waren zudem berechtigt, das von der Kl. eingelegte Rechtsmittel zu begründen (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - VII ZR 317/84, NJW 1985, 2480 f.).

II. Die Revision hat auch Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. (...)

2. a) (...)

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß der Besteller bis zur Abnahme des Werkes unabhängig von werkvertraglichen Ansprüchen aus §§ 634, 635 BGB Scha densersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 BGB verlangen kann, und zwar selbst dann, wenn ihm das Werk wie hier -vom Unternehmer zur Verfügung gestellt worden ist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 7.7.1987 - X ZR 23/86, NJW RR 1988, 310, 311; Urt. v. 26.9.1996 X ZR 33/94, NJW 1997, 50) und ergibt sich aus § 636 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach bei verspäteter Herstellung des Werkes die dem Besteller im Falle des Verzugs des Unternehmers zustehenden Rechte unberührt bleiben. Erst durch die Abnahme konkretisiert sich die Leistungsverpflichtung des Unternehmers auf das hergestellte Werk. Bei einem Mangel des Werkes stehen dem Besteller ab diesem Zeitpunkt nur noch Gewährleistungsansprüche aus den §§ 634, 635 BGB zu; auf die Rechte und Ansprüche des allgemeinen Schuldrechts nach den §§ 323 ff. BGB kann er dann nicht mehr zurückgreifen (BGHZ 62, 83, 86 f.).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kl. die Montagevorrichtung nicht abgenommen. Vielmehr hat sie der GWK in ihrem Schreiben vom 9. September 1992 unter Hinweis auf die Mangelhaftigkeit der gelieferten Vorrichtung eine Frist zur Beseitigung der Mängel und damit zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages gesetzt. Diese hat sie mit der Androhung verbunden, die Vertragserfüllung nach Fristablauf abzulehnen und statt dessen "Wandelung oder Schadensersatz" zu verlangen. Die Kl. hat damit die nach § 326 Abs. 1 BGB erforderliche Voraussetzung der Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung erneut geschaf fen. Da die Rechte aus § 326 Abs. 1 BGB neben den werkvertraglichen Gewährleistungsrechten geltend gemacht werden können, war es darüber hinaus nicht erforderlich, daß sich die Kl. auf diese Vorschrift als Anspruchsgrundlage festlegte. Ist das Werk mangelhaft und befindet sich der Unternehmer aus diesem Grunde mit seiner Leistungsverpflichtung in Verzug, weil er die Erbringung eines mangelfreien Werkes schuldet, so kann der Besteller dem Unternehmer die in § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehene Frist mit Ab lehnungsandrohung setzen, ohne sich für eine der beiden Anspruchsgrundlagen entscheiden zu müssen.

Auch das Schreiben der Rechtsanwälte vom 2. Februar 1993, mit dem die Kl. sodann von der GWK Ersatz des ihr durch die Mangelhaftigkeit der Vorrichtung entstandenen Schadens ver langte, hatte nicht zur Folge, daß sich das Vertragsverhältnis auf das vom Unternehmer hergestellte Werk konzentrierte; denn mit ihrem Verlangen nach Schadensersatz hat die Kl. hinrei chend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie die Vorrichtung weiterhin nicht als im wesentlichen vertragsgemäß abnehmen wollte. Entsprechend haben sich ihre Ansprüche nicht auf die werkvertragliche Gewährleistung beschränkt.

Eine solche Beschränkung ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht daraus, daß die Kl. mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs zugleich die Abnahme der Vorrichtung endgültig verweigert hat. Dem Besteller, der es ablehnt, das Werk als im wesentlichen vertragsgerecht abzunehmen, bleiben die Rechte und Ansprüche des allge meinen Schuldrechts erhalten, weil sich das Vertragsverhältnis nicht auf das hergestellte Werk konkretisiert hat (Sen.

Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50). § 326 Abs. 1 BGB räumt dem Gläubiger im Verzugsfall gerade das Recht ein, die Erfüllung nach fruchtlosem Ablauf der dem Schuldner zur Bewirkung seiner Leistung gesetzten Nachfrist abzulehnen und Scha densersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Abnahmeverweigerung, die bei Leistungsverzug des Unternehmers wegen Mangelhaftigkeit des Werks regelmäßig in der Geltendmachung des sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruchs liegt, zum Ausschluß der Ansprüche und Rechte des Bestellers nach § 326 Abs. 1 BGB führen würde. Der Besteller verliert die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verlangen zu können, vielmehr erst dann, wenn er nach § 326 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB vom Vertrag zurücktritt (BGH, Urt. v. 10.2.1982 VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280; Urt. v. 24.6.1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878) oder wenn sein Anspruch auf Wandelung oder auf Minde rung nach den §§ 634, 635 BGB durch ein entsprechendes Einverständnis des Unternehmers oder durch eine (rechtskräftige) rechtsgestaltende Entscheidung eines Gerichts "vollzogen" wird (BGHZ 29, 148, 156 f.; BGH, Urt. v. 11.7.1990 - VIII ZR 219/89, NJW 1990, 2680, 2681). Da es dazu nicht gekommen ist, ist die Kl. hier nicht gehindert, auf den Schadensersatz anspruch aus § 326 Abs. 1 BGB zurück zugreifen.

c) Anders wäre der Fall allerdings zu beurteilen, wenn die Kl. gegenüber der Bekl. auf die Rechte aus den §§ 323 ff. BGB verzichtet hätte. Der Besteller kann auf den Erfüllungsanspruch und die Rechte aus den §§ 323 ff. BGB verzichten und seine Ansprüche ausschließlich auf die §§ 634, 635 BGB beschränken (MünchKomm./Soergel, BGB, 3. Aufl., § 634, Rdn. 2). Daß die Kl. eine solche Verzichtserklärung abgegeben hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. An die Annahme eines solchen Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 28.10.1993 - IX ZR 252/92, NJW 1994, 379, 380; Urt. v. 22.6.1995 - VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237). Umstände rechtfertigen nur dann die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts, wenn hieraus eindeutig der Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt, Rechte aufgeben zu wollen. Deshalb kann allein aus dem Umstand, daß die Kl. in ihrem vorprozessualen Schriftverkehr mit der GWK lediglich die werkvertraglichen Gewährlei stungsvorschriften erwähnt hat, nicht entnommen werden, die Kl. habe auf ihre Rechte aus §§ 320 ff. BGB, insbesondere aus § 326 Abs. 1 BGB, verzichtet. Vielmehr hat die Kl. damit zum Ausdruck gebracht, daß sie die von ihr genannten Rechte für sich in Anspruch nimmt und aus den genannten Bestimmungen ableitet. Es ist kein Grund für die Annahme ersichtlich, daß sie sich damit der Möglichkeit begeben hätte, diese Rechte auch auf andere Anspruchsgrundlagen zu stützen. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der von der Kl. geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht verjährt. § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB erfaßt nach seinem eindeutigen Wortlaut nur den Anspruch des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die ihm wegen des Mangels zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz. Damit sind die in den § 633 bis § 635 BGB geregelten Ansprüche des Bestellers gemeint, nicht jedoch die aus § 326 Abs. 1 BGB; denn nach § 636 Abs. 1 Satz 2 BGB sollen die im Falle des Verzugs des Unternehmers dem Besteller zustehenden Rechte gerade unberührt bleiben (Urt. v. 26.9.1996 X ZR 33/94, NJW 1997, 50). Infolgedessen unterliegt der von der Kl. geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz aus § 326 Abs. 1 BGB der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB.

III. (...)