Erfüllungsanspruch trotz ausgeschlossener Mietminderung

Erfüllungsanspruch trotz ausgeschlossener Mietminderung; Vereinbarung eines bestimmten Zustandes der Mietsache als vertragsgemäß; unrenovierte Wohnung

Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach § 536 b BGB ausgeschlossen ist.

Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben.

1 Der Kl. verlangt Räumung von Geschäftsräumen nach außerordentlicher Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges.

2 Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 20. Mai 2003 an die Bekl. ein "Ladengeschäft im Erdgeschoß, Gewölbekeller und Lagerraum im Untergeschoß" auf die Dauer von fünf Jahren zu einem monatlichen Mietzins [...].

3 In der "Anlage Nr. 1 zum Mietvertrag" heißt es: "Der Mieter hat das Mietobjekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand. Er anerkennt ausdrücklich, daß es für die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke in der vorliegenden Form geeignet ist."

4 Vor Abschluß des Mietvertrages hatte sich die Bekl. am 29. April 2003 nach Besichtigung des Mietobjektes in einem Schreiben an den Kl. mit der Überschrift "Einrichtungsskizze Ladenobjekt" unter anderem wie folgt geäußert: "Die gegebenen Örtlichkeiten entsprechen vom Boden, Kellerraum und der Holzvertäfelung nebst Säulen und den Säulenaufsätzen bereits den Vorgaben. ..."

5 Beim Gewölbekeller handelt es sich um einen Kellerraum, dessen Wände und Decke gemauert, aber nicht verputzt sind. Aus den Zwischenräumen rieselt Sand.

6 Ab April 2004 zahlte die Bekl. anstelle von ursprünglich 777,20 € nur noch 291,95 € Miete im Monat mit der Begründung, daß der Gewölbekeller wegen Absandens nicht genutzt werden könne und der Lastenaufzug defekt sei. Dies rechtfertige einen Mietabzug von 62,5 %. Der Kl. erklärte daraufhin wiederholt die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges [...].

7 Das Amtsgericht hat die Bekl. zur Räumung und Herausgabe verurteilt. Die Berufung der Bekl. ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Bekl. mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

8 Die Revision der Bekl. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

9 1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe festgestellt, die Bekl. habe bei Vertragsschluß um das Absanden des Gewölbekellers gewußt. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, die dieser Feststellung zugrunde liege, lasse keinen Fehler erkennen. Sie sei nicht widersprüchlich, laufe nicht den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider und lasse auch nicht Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt. Deshalb sei die Kammer an die Feststellungen des Amtsgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

10 Selbst wenn die Bekl. über das Absanden des Gewölbekellers nicht unterrichtet gewesen sein sollte, so sei ihr dieser Umstand jedenfalls infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben mit der Folge des Gewährleistungsausschlusses. Der Augenschein habe ergeben, daß Wände und Decken dieses alten Kellerraumes grob gemauert seien und die Fugen mit Mörtel und Sand und nur zum kleinen Teil mit Beton ausgefüllt seien. Das Fugenbild sei auffällig uneben, ungleichmäßig, porös und lückenhaft. Es springe ins Auge, daß sich immer wieder Fugenmaterial aus dem alten Gemäuer löse.

11 Im übrigen sei dieser Punkt nicht geeignet, eine Minderung von mehr als 10 % zu rechtfertigen. Der Keller habe nicht als Verkaufsraum dienen sollen. Eine Kürzung der Miete um nahezu 2/3 lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen. Von einem entschuldbaren Irrtum könne keine Rede sein. Die Kürzung um ein Vielfaches dessen, was sich bestenfalls rechtfertigen lasse, sei in augenfälliger Weise unverhältnismäßig und willkürlich. Mit der konkreten Nutzungsbeeinträchtigung, die mit dem Versanden des Gewölbekellers einhergehe, habe eine solche Kürzung der Miete nichts mehr zu tun. Deshalb sei die Bekl. mit der Zahlung schuldhaft in Verzug geraten. Ein Zurückbehaltungsrecht der Bekl. wegen des entgegen § 6 des Mietvertrages nicht auf ihren Namen angelegten Kautionsbetrages lasse sich nicht erkennen. Der Kl. habe durch Bankbestätigung nachgewiesen, daß er den Betrag auf einem gesonderten Sparkonto angelegt habe.

12 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13 a) Entgegen seiner Auffassung war das Berufungsgericht an die vom Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gebunden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 313, 315 ff.) hat das Berufungsgericht auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Reform des Rechtsmittelrechts die erstinstanzliche Beweiswürdigung darauf zu überprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Anders als im Revisionsverfahren (§ 559 Abs. 2 ZPO) ist es dabei nicht auf Verfahrensfehler und Verstöße gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze beschränkt.

14 Mit Erfolg macht die Revision geltend, daß die Beweiswürdigung des Amtsgerichts an Mängeln leide, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

15 a) Das Amtsgericht hat ausgeführt: "Wenn die Bekl. mit Schreiben vom 29. April 2003 erklärte, die gegebenen Örtlichkeiten würden vom Boden, Kellerraum und Holzvertäfelung der Vorgabe entsprechen, kann dies zumindest ein Indiz dafür sein, daß das Versanden der Bekl. bei Besichtigung der Räumlichkeiten auffallen mußte und von ihr nicht als störend empfunden wurde."

16 Die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung kommt dem Schreiben aber nicht zu. Aus ihm ergibt sich nämlich weder, daß zum Zeitpunkt der Besichtigung Sand auf dem Boden lag, noch daß die Bekl. erkannt hat, daß Sand aus den Wänden rieselte. Das erkennt auch das Amtsgericht, wenn es im nächsten Satz ausführt: "Zuzugeben ist allerdings, daß der Kl. auch durch Säuberung des Kellerraumes, vor einer Besichtigung, die Möglichkeit gehabt hätte, den Keller in einen sandfreien Zustand zu bringen." Dennoch wertet das Amtsgericht das Schreiben der Bekl. vom 29. April 2003 als Indiz für die Kenntnis der Bekl. vom Absanden des Gewölbekellers.

17 bb) Das Amtsgericht hat den Satz in der Anlage 1 zum Mietvertrag: "Der Mieter hat das Objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand" wegen der Wortwahl "derzeit vorhandenen Zustand" als Indiz dafür angesehen, daß der Bekl. das Versanden des Kellers bei Vertragsschluß bekannt war. Der Ausdruck "im derzeit vorhandenen Zustand" deute darauf hin, daß irgendein Mangel vorgelegen haben müsse; nachdem das Versanden der einzige gerügte Mangel des Mietobjektes sei, deute auch dies darauf hin, daß das Versanden bereits bei Vertragsabschluß bekannt gewesen sei.

18 Damit hat das Amtsgericht die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten. Der gewählten Formulierung kommt die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung nicht zu. Die Formulierung findet sich in vielen Mietverträgen und dient der Beschreibung des Mietobjektes. Ein Hinweis auf verborgene Mängel oder gar darauf, daß dem Mieter solche bekannt gewesen seien, kann ihr nicht entnommen werden.

19 cc) Das Amtsgericht hat die Aussage des Zeugen B. "nicht als glaubhaft" beurteilt, weil der Zeuge lediglich von einem Gespräch zwischen ihm und dem Kl., nicht aber von sich aus von einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien berichtet habe; danach habe er, auf das weitere Gespräch angesprochen, erklärt, die behauptete Äußerung sei nicht gefallen, ohne daß er über weitere Einzelheiten des Gesprächs berichtet habe.

20 Zu Recht rügt die Revision, daß dieses weitere Gespräch nicht Gegen-stand des Beweisthemas war und nicht ersichtlich ist, daß das Gericht den Zeugen B. überhaupt nach weiteren Einzelheiten dieses Gesprächs gefragt hat. Wenn der Zeuge ‑ ungefragt ‑ zusätzliche, nicht zum Beweisthema gehörende Angaben unterlassen hat, dann spricht das allein nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Es kommt hinzu, daß das Amtsgericht ein wesentliches Indiz für die Glaubhaftigkeit der Aussage übersehen hat. Nach der Rüge der Bekl., daß der Keller absande, kam es zu einer umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien. Dabei hat der Kl. in keinem Schreiben erwähnt, daß er die Bekl. vor Vertragsschluß auf diesen Mangel hingewiesen habe. Erstmals in der Klageschrift macht der Kl. geltend, er habe die Bekl. im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf die Absandung hingewiesen. Im übrigen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, daß ein Mieter Räume anmietet, in denen Sand von Wänden und Decken rieselt, ohne auf der Beseitigung dieses Mangels zu bestehen oder sich seine Rechte vorzubehalten.

21 b) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegründung des Landgerichts, daß der Bekl., wenn sie nicht über das Absanden des Gewölbekellers unterrichtet worden sei, dieser Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei. In der Regel trifft den Mieter keine Erkundungs- und Untersuchungspflicht (BGH, Urteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75 - NJW 1977, 1236). Grob fahrlässig handelt er, wenn er die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluß in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet läßt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777). Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 536 b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn die Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 b Rdn. 16). Daß bei der Besichtigung des Gewölbekellers Sand auf dem Boden lag, hat die Kl. nicht behauptet und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dann bestand aber für die Bekl. kein Anlaß, das Gewölbe daraufhin zu untersuchen, ob Sand aus Mauern und Decken rieseln könnte.

22 Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß Gewährleistungsansprüche der Bekl. selbst dann nicht ausgeschlossen wären, wenn der Bekl. die Absandung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre, nämlich dann nicht, wenn der Kl. sie arglistig verschwiegen haben sollte. Denn unstreitig hatte der Kl. von dem Mangel Kenntnis. Das Verschweigen des die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume beeinträchtigenden Absandens könnte arglistig sein (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92 - NJW 1994, 253 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO § 536 d Rdn. 4) und würde dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Gewährleistungsrechte der Bekl. nicht ausschließen (§ 536 b Satz 2, 2. Halbs. BGB).

23 c) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die weitere Hilfsbegründung des Landgerichts, ein Einbehalt von nahezu 2/3 der Miete lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen; schon deshalb sei die Bekl. mit einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Teil der Miete in Verzug. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß sich die Bekl. wegen der Mängel neben der Minderung auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hat. Sie hat vorgetragen, daß die Beseitigung der bestehenden Mängel einen Aufwand von mehr als 10.000 € erfordere.

24 Der Anspruch des Mieters auf Erfüllung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) besteht neben der Minderung und kann dem Vermieter nach § 320 BGB entgegengehalten werden (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 ‑ XII ZR 66/01 ‑ NJW‑RR 2003, 727 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 b Rdn. 53, 54). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit der Folge, daß eine außerordentliche Kündigung wegen Verzugs nicht möglich ist (BGHZ 84, 42, 44).

25 d) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Bekl. auch nicht wegen § 12 des Mietvertrages gehindert, sich gegenüber dem Mietzinsanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Nach § 12 Abs. 1 des Mietvertrages war die Bekl. nur verpflichtet, die Absicht der Zurückbehaltung einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses anzuzeigen, wenn sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Schadenersatzanspruchs nach § 536 a BGB geltend macht. Das ist hier nicht der Fall.

26 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.

27 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

28 Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daß die Bekl. den Mangel bei Abschluß des Vertrages gekannt hat, so wäre sie dadurch nicht gehindert, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nämlich auch dann noch geltend machen, wenn die Minderung nach § 536 b BGB ausgeschlossen ist (Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 536 b Rdn. 2). Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als vertragsgemäß vereinbart haben (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92 - NJW‑RR 1993, 522 f.; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 536 b BGB Rdn. 10). Dieser Schluß wird allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels abschließt, d. h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert (Emmerich/Sonnenschein aaO).

29 Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der Miete einbehält. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH, Senatsurteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NZM 2003, 437). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 536 b BGB (§ 539 BGB a. F.) bei der Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden (BGH, Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222).

Erfüllung (= Herstellung eines zum vertragsgemäßen Mietgebrauch geeigneten Zustandes der Mietsache) kann der Mieter selbst dann noch geltend machen, wenn eine Mietminderung ausgeschlossen ist - es sei denn, die Vertragsparteien haben einen bestimmten (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart.

Der Mieter hatte ein Ladengeschäft im Erdgeschoß, einen Gewölbekeller und einen Lagerraum im Untergeschoß gemietet. Formularmäßig hatte er bestätigt, daß er das Mietobjekt besichtigt und im derzeit vorhandenen Zustand übernommen habe. Ausdrücklich hatte er anerkannt, daß die Mietsache für die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke in der vorliegenden Form geeignet sei. Der Mieter stellte nach Übernahme der Mietsache fest, daß im Gewölbekeller aus Mauerritzen Sand rieselte. Er minderte die Miete, weil der Keller wegen Absandens nicht genutzt werden könne. Der Vermieter kündigte daraufhin wiederholt fristlos wegen Zahlungsverzuges. Amts- und Landgericht verurteilten zur Räumung, was zur zugelassenen Revision des Mieters zum BGH führte. Die Revision hatte auch Erfolg und führte zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Der BGH hielt die Ansicht des Berufungsgerichts, der Mieter habe übermäßig gemindert, ein Zurückbehaltungsrecht stehe ihm nicht zu, für nicht gerechtfertigt. Dabei meinte der BGH, die Beweiswürdigung der Instanzgerichte zur Kenntnis des Mieters hinsichtlich des Mangels bzw. der grob fahrlässigen Unkenntnis sei rechtsfehlerhaft. Die Ausführungen des BGH dazu beziehen sich auf den ganz konkreten Einzelfall und sind weniger von allgemeinem Interesse. Wichtig sind dann aber die weiteren Aussagen des BGH.

Mit Erfolg wende sich die Revision gegen die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, daß dem Mieter, wenn er nicht über das Absanden des Gewölbekellers unterrichtet worden sei, so sei dieser Mangel doch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben. In der Regel, so der BGH, treffe den Mieter nämlich keine Erkundigungs- und Untersuchungspflicht. Grob fahrlässig handele er (nur), wenn er die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluß in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen habe, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.

Grob fahrlässige Unkenntnis i. S. d. § 536 b BGB sei anzunehmen, wenn die Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuteten, den Verdacht eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlasse habe. Gewährleistungsansprüche des Mieters seien vorliegend selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn dem Mieter die Absandung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre, nämlich dann nicht, wenn der Vermieter sie arglistig verschwiegen haben sollte. Ein Verschweigen des die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume beeinträchtigenden Absandens könne arglistig sein und würde dann Gewährleistungsrechte des Mieters nicht ausschließen.

Auch die weitere Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, ein Mieteinbehalt von nahezu zwei Drittel der Miete lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen, schon deshalb sei der Mieter mit einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Teil der Miete in Verzug geraten, sei fehlerhaft, denn das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß sich der Mieter wegen der Mängel neben der Minderung auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen habe.

Der Erfüllungsanspruch bestehe neben der Minderung und könne dem Vermieter nach § 320 BGB entgegengehalten werden. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hindere den Eintritt des Verzugs mit der Folge, daß eine außerordentliche Kündigung wegen Verzuges nicht möglich sei.

Der BGH sah sich nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden und verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück. Ferner gab er für das weitere Verfahren Hinweise: Sollte nämlich die Beweisaufnahme ergeben, daß der Mieter den Mangel bei Abschluß des Vertrages gekannt habe, so wäre er dennoch nicht gehindert, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Ein Mieter könne den Erfüllungsanspruch nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nämlich auch dann noch geltend machen, wenn die Minderung nach § 536 b BGB ausgeschlossen ist. Erfüllungsansprüche seien nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als vertragsgemäß vereinbart hätten. Dieser Schluß würde allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels abschließt, d. h. die Mietsache, so wie sie ist, akzeptiert.

Grundsätzlich gewähre § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings könne der Mieter gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der Miete einbehalte. Was als angemessen zu gelten habe, sei in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Ermessens und hänge von den Umständen des Einzelfalls ab.

Der BGH "streift" nur das Problem des Ausschlusses des Erfüllungsanspruches. Dieses kann nur dann ausgeschlossen sein, wenn der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels des Mietobjekts abschließt und die Mietsache in diesem Zustand übernimmt. Es reicht also nicht, daß der Mieter die Möglichkeit gehabt hätte, den Mangel zu erkennen.

Zum Zurückbehaltungsrecht weist der BGH darauf hin, daß Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Einschränkung dieser Möglichkeit zulasse. Er nennt hier allerdings nur den Rechtsgedanken des § 536 b BGB (Mangelkenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis). In der mietrechtlichen Praxis wird allerdings das Zurückbehaltungsrecht generell auf das Drei- bis Fünffache der Minderungsquote beschränkt (vgl. Schach in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozeßrecht, 4. Aufl., § 536 Rdn. 13). Es ist nicht zu erkennen, ob der BGH in dem vorliegenden Urteil diese Praxis in Frage stellen wollte.