Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe

Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe; kein lastenfreier Erwerb bei Bestehen eines Flächenerwerbsrechts; Verwirkung des Erwerbrechts; Bestimmtheit des Vertragsangebots

1. Für den Erwerb nach dem Verkehrsflächenbereinigungsgesetz kommt es allein auf die tatsächliche Inanspruchnahme des Grundstücks für die Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe an; die Eigentumsverhältnisse an dem Gebäude und die rechtliche Qualität der Inanspruchnahme sind unerheblich.

2. Das Verkehrsflächenbereinigungsgesetz verpflichtet einschränkungslos den jeweiligen Eigentümer, so dass ein lastenfreier Eigentumserwerb - anders als bei der Regelung des § 111 SachenRBerG - weder bei rechtsgeschäftlichem Erwerb noch bei einem solchen im Wege der Zwangsversteigerung stattfindet.

3. Der Flächenerwerbsberechtigte, für den durch das SachenRÄndG vom 21. September 1994 in Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB ein eigenständiger Moratoriumstatbestand geschaffen worden war, durfte abwarten, wie der Gesetzgeber die Inanspruchnahme privater Grundstücke durch staatliche Stellen der DDR für öffentliche Zwecke, deren Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 4 SachenRBerG ausdrücklich von der Sachenrechtsbereinigung ausgenommen war, bereinigen wird, so dass eine Verwirkung des Erwerbsrechts bis zur gesetzlichen Regelung ausscheidet.

4. Das für die Wahrung der Ausschlussfrist nach § 8 Abs. 1 VerkFlBerG erforderliche Vertragsangebot ist hinreichend bestimmt, wenn die Vertragsparteien Einigkeit über Größe, Lage und Zuschnitt der unvermessenen Teilfläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der notariellen Vertragsurkunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durch eine genaue Grenzziehung erzielt haben und dieser Wille in der Urkunde seinen Niederschlag gefunden hat.

5. Für die Berechnung des Nutzungsentgelts ist gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG auf den Kaufpreis abzustellen, der im Zeitpunkt der - erstmaligen - Geltendmachung des Nutzungsentgeltanspruchs als Kaufpreis nach § 6 VerkFlBerG zu zahlen wäre; der dieser (hypothetischen) Kaufpreisfindung zugrunde liegende Bodenwert bleibt für das gesamte Nutzungsentgelt bis zur Bereinigung maßgeblich.

(Leitsätze der Redaktion)

1 Die Kl. begehrt den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nach dem Verkehrsflächenbereinigungsgesetz (VerkFlBerG) betreffend eine Teilfläche von 1.841 m2 des im Grundbuch von G. Blatt 251 gebuchten Grundstücks Gemarkung G., Flur 1, Flurstück 37, die sie zur Nutzung eines teilweise auf dem Grundstück (teilweise auf der ihr gehörenden Nachbarparzelle 38, jetzt 613) errichteten Schulgebäudes benötige. Die Bekl., die das mit einem Besitzrechtsvermerk belastete Grundstück im August 2005 durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erworben hat (AG Potsdam - 3 K 204/98), hat im ersten Rechtszug widerklagend Nutzungsentschädigung aus Eigentümer-Besitzer-Verhältnis betreffend das Gebäude verlangt, nämlich (insoweit teilklagend aus 11.100 €) monatlich 8160 € für die Monate Januar bis Dezember 2004 und monatlich 11.100 € für die Monate Dezember 2005 und Dezember 2007, und das Nichtbestehen des im Grundbuch eingetragenen Besitzrechts geltend gemacht.

2 Wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (i. d. F. des Berichtigungsbeschlusses vom 29. Juli 2008) verwiesen.

3 Das Landgericht hat die Bekl. verurteilt, das notarielle Angebot vom 28. Februar 2007 des Notars ... aus ... (UR-Nr. 0347/2007), wie aus der Anlage zu dem Urteil ersichtlich, zum Abschluss eines Kaufvertrages für die in § 1 Nr. 3 der vorgenannten Urkunde bezeichnete Teilfläche von 1.814 m² des Grundstücks Gemarkung G., Flur 1, Flurstück 37, eingetragen im Grundbuch von G. Blatt 251, anzunehmen. Auf die Widerklage hat die Kammer der Bekl. - unter Klageabweisung im Übrigen - Nutzungsentgelt für die Zeit ab schriftlicher Geltendmachung in dem Rechtsstreit Landgericht Potsdam - 1 O 35/02 - im Dezember 2001 in Höhe von 8 % des zu beanspruchenden Kaufpreises für 14 Monate zugesprochen. Der Erkenntnis hat das Landgericht eine Bereinigungslage nach dem VerkFlBerG zugrunde gelegt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

4 Gegen das ihr am 8. Juli 2008 zugestellte Urteil wendet sich die Bekl. mit ihrer am 8. August 2008 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 31. Oktober 2008, einem Freitag und gesetzlichen Feiertag, am 3. November 2008 begründeten Berufung.

5 Die Bekl. rügt die „Aktivlegitimation" der Kl. mit der Begründung, die Nutzung des Gebäudes zu DDR-Zeiten als Polytechnische Oberschule setze sich nicht in der gegenwärtigen öffentlichen Nutzung als Grundschule und jedenfalls teilweise Kinderhort fort.

6 Die Bekl. vertritt weiterhin die Auffassung, dass das Schulgebäude wesentlicher Bestandteil der Katasterparzelle 37 sei. Bereits ihr Rechtsvorgänger B. F. habe daher das Grundstück mit Schule im Jahre 1996 rechtsgeschäftlich lastenfrei erworben, da im Grundbuch seinerzeit keine Lasten eingetragen gewesen seien und ihr Rechtsvorgänger insbesondere im Hinblick darauf, dass die Kl. auf ihr gemeindliches Vorkaufsrecht nach dem BauGB verzichtet habe, gutgläubig gewesen sei. Die Lastenfreiheit sei durch ihren rechtsgeschäftlichen Erwerb im Jahre 1997 perpetuiert worden. Bei dem im Januar 1999 eingetragenen Besitzrechtsvermerk handele es sich um einen Falscheintrag, weil sich dieser gemäß § 7 GGV auf die Sachenrechtsbereinigung bezogen habe. Jedenfalls sei ein Bereinigungsanspruch der Kl. durch Beschlagnahme und Zuschlag von Grundstück (mit dem Gebäude als wesentlichem Bestandteil) untergegangen, da das Besitzmoratorium kein nach §§ 52, 91 ZVG bestehen bleibendes Recht darstelle. Darüber hinaus sei eine Bereinigungslage aufgrund des Verzichts der Kl. auf ihr bauplanungsrechtliches Vorkaufsrecht ausgeschlossen.

7 Ferner meint die Bekl., dass das notarielle Kaufvertragsangebot nicht hinreichend bestimmt sei. Kaufgegenstand sei nach dem Vertragstext die mit der Schule genutzte noch zu vermessende Teilfläche, deren Lage und Umfang sich allein aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 VerkFlBerG ergeben solle. Lediglich zur zeichnerischen Darstellung sei auf eine der Niederschrift als Anlage beigefügte Flurkarte verwiesen worden, auf der die Teilfläche grün umrandet dargestellt und an den Eckpunkten mit den Buchstaben A, B, C, D, A markiert und mit einer Größe von ca. 1.841 m² ausgewiesen sei. Der Lageplan sei jedoch weder der Urkunde noch dem Urteil beigefügt. Auch habe das Landgericht dem Kaufpreis nicht den für 2001 ermittelten Bodenwert zugrunde legen dürfen, den die Bekl. nicht für den maßgeblichen Wertermittlungsstichtag März 2007 unstreitig gestellt habe, sondern der ausweislich des gerichtlichen Hinweises vom 2. Juli 2007 nicht schlüssig dargelegt gewesen sei. Gleichfalls sei von der Kl. nicht schlüssig dargelegt worden, dass sie eine Teilfläche von 1.841 m2 der Katasterparzelle 37 für die Nutzung des Schulgebäudes benötige, wofür vielmehr „allenfalls das nördliche Drittel des Flurstücks" ausreiche. Auf einen Teil der Teilfläche (Anlage BK 6 gelb, 869 GA) habe die Kl. zudem im Rahmen von Vergleichsgesprächen mit der Bekl. verzichtet und „also" die Nutzung dieser Teil-Teilfläche aufgegeben, so dass ein Bereinigungsanspruch insoweit „danach verwirkt" sei. Eine Zuvielforderung der Kl. sei nicht im Urteilsausspruch heilbar, da bei einer auf Abgabe einer Willenserklärung gerichteten Klage der Grundsatz der Antragsbindung uneingeschränkt Gültigkeit beanspruche. Das Kaufvertragsangebot beinhalte zudem die Verpflichtung zur Verschaffung lastenfreien Eigentums, obwohl das Grundstück zum Zeitpunkt des Angebots rückübertragungsbelastet gewesen sei und der diesbezügliche Vermerk in Abteilung II des Grundbuchs erst im September 2007 gelöscht worden sei. Des Weiteren meint die Bekl., dass sie die Übertragung lastenfreien Eigentums im Hinblick auf die in Abteilung III des Grundbuchs unter lfd. Nrn. 7 und 8 eingetragenen Eigentümergrundschulden allenfalls insoweit schulde, als die Grundpfandrechte den ihr angebotenen Kaufpreis überstiegen. Schließlich sei der in Nr. I. 2. enthaltene Widerrufsvorbehalt zugunsten der Kl. mit der gesetzlichen Regelung unvereinbar.

8 Darüber hinaus erhebt die Bekl. die Einrede aus § 3 Abs. 2 VerkFlBerG, die sie mit einem Herausgabeanspruch begründet, der vor Ablauf der in der Vorschrift genannten Frist fällig werde.

9 Hinsichtlich der Widerklage rügt die Bekl., dass ihr das Landgericht anderes als beantragt zugesprochen habe, nämlich Nutzungsentgelt für das Grundstück statt für das Schulgebäude. Der letztgenannte Anspruch aus Eigentümer-Besitzer-Verhältnis werde im Kosteninteresse nur mehr für den Monat Dezember 2005 in Höhe von 11.100 € geltend gemacht. [...]

30 Der Senat hat zur Frage der Ortsüblichkeit der genutzten Fläche und zur Höhe des Kaufpreises Sachverständigenbeweis erhoben (Beschlüsse v. 29. April 2010, und 1. März 2011, Weisung v. 1. März 2012). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme, die die Bekl. u. a. als unzulässige Ausforschung rügt, wird auf das Gutachten des Sachverständigen S. vom 14. Mai 2012 verwiesen, das sich der Senat zudem mündlich hat erläutern lassen (Protokoll v. 12. September 2012). Schließlich hat der Senat das Schulgebäude und die streitbefangenen Grundstücke gemäß Beschluss vom 12. September 2012 in Augenschein genommen, was die Bekl. ebenfalls als verfahrensfehlerhaft rügt. Wegen des Ergebnisses des Augenscheins wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Oktober 2012 verwiesen.

31 1. Die Zulässigkeit von Berufung und Anschlussberufung unterliegt keinen Bedenken.

32 2. a) Die Klage ist begründet.

33 aa) Die Kl. kann von der Bekl. dem Grunde nach den Verkauf einer Teilfläche der Katasterparzelle 37 an sich verlangen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG).

34 Die Bekl. ist Eigentümerin des Grundstücks, das seit dem 9. Mai 1945 und vor dem 3. Oktober 1990 für die Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe (Polytechnische Oberschule) tatsächlich in Anspruch genommen wurde (§ 3 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG). Es ist zudem vor dem 3. Oktober 1990 mit einem Schulgebäude bebaut worden (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VerkFlBerG). Da allein auf die tatsächliche Nutzung abzustellen ist, sind die Eigentumsverhältnisse an dem Gebäude und die rechtliche Qualität der Inanspruchnahme unerheblich (Matthiessen NJW 2002, 114, 115; NJ 2002, 367, 368).

35 Das Grundstück diente bei Inkrafttreten des VerkFlBerG gemäß Art. 4 des GrundRBerG am 1. Oktober 2001 und dient auch heute noch der Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe. Hierfür ist es ohne Belang, dass das Gebäude im Folgenden als Grundschule genutzt wurde und wird. Für den Bereinigungsanspruch ist ein Wechsel der Art der öffentlichen Nutzung unschädlich, wenn es nur bei einer öffentlichen Nutzung bleibt (Matthiessen: in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 1 VerkFlBerG Rdnr. 10).

36 Die Bekl. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Grundstück lastenfrei erworben zu haben. Das Verkehrsflächenbereinigungsgesetz verpflichtet einschränkungslos den jeweiligen Eigentümer (allg. A., statt vieler Salzig NotBZ 2007, 164, 173 m.w.N.), so dass die Bekl. zur Annahme des Kaufangebots verpflichtet ist. Ein lastenfreier Eigentumserwerb findet - anders als bei der Regelung des § 111 SachenRBerG - weder bei rechtsgeschäftlichem Erwerb noch bei einem solchen im Wege der Zwangsversteigerung statt (Böhringer VIZ 2002, 193, 195; Matthiessen aaO., § 3 VerkFlBerG Rdnr. 5; Wittmer, in: Eickmann [Hrsg.], Sachenrechtsbereinigung, § 3 VerkFlBerG Rdnr. 12 c; unklar Stavorinus NotBZ 2001, 349, einerseits 352, anderseits 372). Der Gesetzgeber des GrundRBerG hat darauf verzichtet, die schuldrechtliche Verpflichtung des jeweiligen Grundstückeigentümers zur Bereinigung (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SachenRBerG, § 3 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG) im Interesse des Verkehrsschutzes zu beschränken (Böhringer aaO., 195 Fn. 11; Matthiessen aaO.). Als schuldrechtliches Recht gehört das Erwerbsrecht auch nicht zu den Rechten, die nach § 52 Abs. 1, § 90 Abs. 1 ZVG mit Zuschlag in der Zwangsversteigerung erlöschen. Erst nach Ausübung des Erwerbsrechts ist - wie sich aus § 7 Abs. 2 Satz 1 VerkFlBerG ergibt - die lastenfreie Übertragung des Grundstücks und dessen Erlöschen durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung möglich (Böhringer aaO., 195 f.).

37 Die Nichtausübung eines gemeindlichen Vorkaufsrechts im Jahr 1996, als der Rechtsvorgänger der Bekl. das Grundstück erwarb, stellt keinen Verzicht auf das erst später begründete Recht aus dem VerkFlBerG dar. Dieser Umstand führt auch nicht zu einer Verwirkung des Erwerbsrechts. Die Kl., für die durch das SachenRÄndG vom 21. September 1994 in Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB ein eigenständiger Moratoriumstatbestand geschaffen worden war (BGH ZOV 1996, 348 = VIZ 1996, 520, 521), durfte abwarten, wie der Gesetzgeber die Inanspruchnahme privater Grundstücke durch staatliche Stellen der DDR für öffentliche Zwecke, deren Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 4 SachenRBerG ausdrücklich von der Sachenrechtsbereinigung ausgenommen war, bereinigen wird. Beide Vorschriften gehen erkennbar davon aus, dass die Überführung der in der Zeit der DDR begründeten öffentlichen Sachherrschaft in die Formen des geltenden Rechts einem besonderen Gesetz vorbehalten ist (BGH aaO. unter Verweis auf die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses des BT, BT-Drs. 12/7425, S. 60), so dass schutzwürdiges Vertrauen in die Nichtgeltendmachung dieser gesetzlich noch zu begründenden Rechte nicht entstehen konnte. Das Erwerbsrecht der Kl. ist auch nicht hinsichtlich der Teil-Teilfläche verwirkt, die südlich an die in westlicher Richtung gedachte Verlängerung der südlichen Grenze der Katasterparzelle 613 anschließt. Ein etwaig im Rahmen von Vergleichsgesprächen in Aussicht gestellter Verzicht auf diese Teil-Teilfläche, den die Kl. in Abrede gestellt hat, vermochte einen dahin gehenden Vertrauensbestand so lange nicht zu begründen, als es nicht zu einer vergleichsweisen Einigung der Parteien gekommen ist. Für die Schaffung eines außerhalb dieser Vergleichsgespräche begründeten Vertrauenstatbestands bieten die insoweit von der Bekl. beigebrachten Unterlagen keine belastbaren Anhaltspunkte. Bauplanungs- oder bauordnungsrechtliche Erklärungen der Kl. berühren ihr Erwerbsrecht nicht.

38 Die Ausschlussfrist nach § 8 Abs. 1 VerkFlBerG ist gewahrt. Das Erwerbsrecht der Kl. wurde mit Übersendung des notariellen Vertragsangebotes vom 28. Februar 2007 mit Zugang am 9. März 2007 rechtzeitig vor Ablauf der Ausschlussfrist (30. Juni 2007) ausgeübt (§ 3 Abs. 1 Satz 2 VerkFlBerG). Dass sich die Kl. in Nr. I. 2. den Widerruf ihres Angebots vorbehalten hat, so die Bekl. es nicht bis zum 31. August 2007 angenommen hat, steht dessen Gültigkeit so lange nicht entgegen, wie diese das Angebot nicht widerrufen hat (vgl. Schmidt-Räntsch ZfIR 2006, 385, 390 f.). Die Annahme war der Bekl. im Übrigen trotz des vorbehaltenen Widerrufs zumutbar, da sie ihn selbst durch die Annahme hätte zu Fall bringen können.

39 Das Angebot ist ferner hinreichend bestimmt. Hierzu zählt die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes, insbesondere bei der Veräußerung einer noch unvermessenen Grundstücksteilfläche. Welche Anforderungen insoweit zu stellen sind, ist im Einzelnen umstritten. Während eine Meinung eine bloße Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 VerkFlBerG für ausreichend ansieht (Stavorinus aaO., 362), hält es eine andere Auffassung für erforderlich, dass die unvermessene Grundstücksteilfläche eindeutig und unzweifelhaft bezeichnet wird; die Teilfläche müsse nach den vertraglichen Festlegungen eindeutig ermittelbar sein (Matthiessen aaO., § 3 VerkFlBerG Rdnr. 10 f.; s. auch Schmidt-Räntsch aaO., 391). Der Senat hält die letztgenannte Ansicht für zutreffend (OLGR Brandenburg 2008, 640 = ZOV 2008, 153, juris Rdnr. 33), doch bedarf der Meinungsstreit hier letztlich keiner Entscheidung, da auch den „strengeren" Anforderungen der letztgenannten Ansicht hier Genüge getan worden ist. Die zu veräußernde Teilfläche ist im notariellen Angebot hinreichend genau bezeichnet.

40 Nach allgemeiner Ansicht genügt es für die hinreichende Bestimmtheit der Bezeichnung noch unvermessener Teilflächen und die damit verbundene schuldrechtliche Wirksamkeit eines Grundstückskaufvertrages, wenn die Teilfläche in einem maßstabgerechten Lageplan deutlich erkennbar und zweifelsfrei bestimmbar eingezeichnet und dieser Plan ordnungsgemäß zum Bestandteil der Vertragsurkunde genommen worden ist (vgl. BGHZ 150, 334, 339 f. = GE 2001, 991; WM 1980, 1013, 1014; NJW-RR 1999, 1030; NJW-RR 2004, 735). Diesen Vorgaben ist vorliegend nicht genügt. Denn in der Anlage zum Kaufvertragsangebot der Kl. ist die Teilfläche nicht maßstabsgerecht eingezeichnet, und die Anlage lässt einen solchen Maßstab auch nicht unter Berücksichtigung des übrigen Urkundeninhaltes erkennen, da sie ausweislich des Angebots „lediglich zur zeichnerischen Darstellung" dient (§ 1 Nr. 3 des Kaufvertrages). Dies schadet hier jedoch letztlich nicht. Entscheidend ist nämlich die eindeutige Bestimmbarkeit der unvermessenen Teilfläche, die Kaufgegenstand sein soll (BGHZ 150, 334, 338 = GE 2002, 991). Hierzu genügt es, wenn die Vertragsparteien Einigkeit über Größe, Lage und Zuschnitt der Teilfläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der notariellen Vertragsurkunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durch eine genaue Grenzziehung erzielt haben und dieser Wille in der Urkunde seinen Niederschlag gefunden hat (BGHZ 150, 334, 339 f. = GE 2002, 991; NJW-RR 2004, 735). Maßgeblich ist sonach, ob die vertragsgegenständliche Teilfläche eindeutig identifizierbar ist und dies in der Vertrags- bzw. Angebotsurkunde hinreichend klar zum Ausdruck kommt. Diesem Erfordernis ist vorliegend Genüge getan. Denn aus der Anlage zum Angebot der Kl. ergibt sich unzweifelhaft, dass sich die Teilfläche mit der nördlichen, westlichen und östlichen Katastergrenze des Flurstücks 37 deckt. Lediglich in südlicher Richtung soll die Teilfläche hinter der Katastergrenze zurückbleiben. Da die südliche Grenze der neu zu bildenden Katasterparzelle ebenfalls in einer Gerade zwischen westlicher und östlicher Katastergrenze verlaufen soll, lässt sich ihr Verlauf für schuldrechtliche Zwecke hinreichend genau anhand der Flächenangabe von ca. 1.841 m2 ermitteln (vgl. auch Senat, Urteil v. 24. Mai 2012 - 5 U 71/11).

41 Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG i. V. m. §§ 62 bis 64 SachenRBerG kann die Kl. die Übertragung des Eigentums frei von dinglichen Rechten Dritter verlangen. Insoweit entsprechen die Regelungen in § 3 des Vertragsangebotes den Vorgaben des VerkFlBerG. Der in Abt. II Nr. 7 eingetragene Vermerk dahin gehend, dass Rückübertragungsansprüche des A. F. bzw. von dessen Rechtsnachfolgern durch den Zuschlag vom 22. August 2005 nicht erloschen seien, stellt keine Last in diesem Sinne dar. Davon abgesehen ist der Vermerk dem eigenen Vorbringen der Bekl. zufolge im September 2007 gelöscht worden. Das Angebot der Kl. widerspricht im Hinblick auf die in Abteilung III des Grundbuchs gebuchten Eigentümergrundschulden auch nicht § 7 Abs. 1 Satz 2 VerkFlBerG. Nach dieser Vorschrift muss der Inhaber dinglicher Rechte, die einen Anspruch auf Zahlung oder Befriedigung aus dem Grundstück gewähren, auf seine Rechte nur insoweit verzichten, als sie aus dem zu zahlenden Kaufpreis nicht befriedigt werden können. Zu diesen Rechten gehört die Eigentümergrundschuld gemäß § 1197 Abs. 1 BGB indes nicht.

42 Das Erwerbsrecht der Kl. ist nicht einredebehaftet. Die gegenteilige Auffassung der Bekl. beruht auf der Annahme, ihr stünde ein Herausgabeanspruch gegen die Kl. zu, der vor Ablauf der in § 3 Abs. 2 VerkFlBerG genannten Frist fällig werde. Da der Kl. aber ein Erwerbsrecht zusteht, ist ein solcher Herausgabeanspruch durch § 9 Abs. 1 Satz 4 VerkFlBerG und zusätzlich durch den Grundsatz ausgeschlossen, dass treuwidrig handelt, wer etwas herausverlangt, das er umgehend zurückzugewähren hätte (§ 242 BGB: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est).

43 bb) Das Erwerbsrecht der Kl. erstreckt sich gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VerkFlBerG auf die von ihr beanspruchte Teilfläche. Denn diese Fläche ist für die zweckentsprechende Nutzung eines Gebäudes der entsprechenden Art ortsüblich. Dies steht im Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, deren Zulässigkeit die Bekl. zu Unrecht rügt, weil der Vortrag der Kl. schon in der Klageschrift sinngemäß die Tatsachenbehauptung der Ortsüblichkeit enthält, die das Recht als entstanden erscheinen lässt (vgl. nur BGH NJW-RR 2003, 69, 70 = ZOV 2002, 357, m. w. Nachw.).

44 Bereits die Feststellungen des Sachverständigen legen nahe, dass die beanspruchte Teilfläche für die zweckentsprechende Nutzung des Schulgebäudes ortsüblich ist. Der Sachverständige hat im methodischen Ausgangspunkt zutreffend die benötigte Fläche anhand der Schülerzahl ermittelt, auf die das Gebäude ausgelegt ist (zweckentsprechende Nutzung, S. 11 ff. Sachverständigengutachten, einer ein- bis zweizügigen Schule mit wenigstens 150 Schülern, S. 16 Sachverständigengutachten). Zu Unrecht rügt die Bekl., dass der Sachverständige die Ortsüblichkeit insoweit anhand „gesetzlicher Vorschriften" ermittelt habe. Bei den vom Sachverständigen herangezogenen Raumprogrammempfehlungen der obersten Landesbehörde handelt es sich um Verwaltungsvorschriften, denen sich Mindestanforderungen für vergleichbare Einrichtungen entnehmen lassen. Es handelt sich nicht - wie die Bekl. meint - um einen „krassen Fehlschluss" vom Sollen auf das Sein, sondern um die Heranziehung einer Indiztatsache zur Ermittlung der Ortsüblichkeit. Das ist auch deshalb methodisch nicht zu beanstanden, weil mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 VerkFlBerG „auf die in Artikel 233 § 4 Abs. 3 Satz 3 EGBGB festgelegten Maßstäbe zurückgegriffen" wird (BT-Drs. 14/6204 S. 17). Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber anerkannt, dass Rechtsvorschriften zur Ermittlung der Ortsüblichkeit herangezogen werden können. Denn Artikel 233 § 4 Abs. 3 Satz 3 EGBGB knüpft daran an, dass das Nutzungsrecht bei Eigenheimen gemäß der Durchführungsbestimmung zur Eigenheimverordnung vom 18. August 1987 auf eine Grundstücksfläche von maximal 500 m2 erstreckt werden konnte (Böhringer, in: Eickmann [Hrsg.], Sachenrechtsbereinigung, Artikel 233 § 4 EGBGB Rdnr. 45). Dem heuristischen Wert von Normvorgaben zur Ermittlung von Vergleichsgegebenheiten (Ortsüblichkeit) tut es keinen Abbruch, dass Eigenheime in aller Regel kein Gegenstand der Verkehrsflächenbereinigung sind, da die in Artikel 233 § 4 Abs. 3 Satz 3 EGBGB enthaltene Aussage in methodischer Hinsicht verallgemeinerungsfähig ist. Die den Raumprogrammempfehlungen hiernach zukommende Indizwirkung ist nicht erschüttert. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich auf dem Gebiet der Gemeinde, des Landkreises oder dem benachbarter Landkreise Schulgrundstücke befinden, deren Größe die Vorgaben der Raumprogrammempfehlungen unterschreitet.

45 Zwar hat der Sachverständige bei der Gegenüberstellung der bei zweckentsprechender Nutzung benötigten und der beanspruchten Fläche weitere Gebäude (Hort und Kita) auf der angrenzenden Katasterparzelle 611 einbezogen, über die die Flurstücke 37 und 613 und damit das Schulgebäude wegemäßig erschlossen sind (S. 15 ff. Sachverständigengutachten). Unter Einbeziehung von Kita und Hort einerseits und dem Flurstück 611 andererseits steht nach den Feststellungen des Sachverständigen einer Außenfläche von insgesamt gut 5.800 m2 ein Gesamtaußenflächenbedarf von knapp 5.800 m2 gegenüber. Wie der Sachverständige mündlich insbesondere anhand des Lageplans S. 37 des Gutachtens überzeugend erläutert hat, wäre der Flächenbedarf für die zweckentsprechende Nutzung der Schule allein durch das Flurstück 613 und die beanspruchte Teilfläche des Flurstücks 37 jedoch noch weniger zu decken. Ein Außenflächenbedarf von 4.045 m2 könnte in diesem Fall nur zu maximal 3.362 m2 gedeckt werden, nämlich zu 1.521 m2 aus dem Flurstück 613 und zu 1.841 m2 aus der beanspruchten Teilfläche des Flurstücks 37, wobei noch Abzüge für die Standfläche des Gebäudes und nicht anders nutzbare Erschließungsflächen vorgenommen werden müssten (vgl. S. 20 f. des Sachverständigengutachtens).

46 Restzweifel daran, ob die beanspruchte Teilfläche zur zweckentsprechenden Nutzung des Schulgebäudes ortsüblich ist, hat die Einnahme des Augenscheins der streitbefangenen Grundstücke ausgeräumt. Die gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO angeordnete Einnahme des Augenscheins, die die Bekl. für unzulässig erachtet, rechtfertigt sich zwanglos aus dem Bedürfnis zur Überprüfung der sachverständig festgestellten Befundtatsachen. Darüber hinaus verkennt die Bekl., dass sowohl der Begriff der zweckentsprechenden Nutzung als auch der der Ortsüblichkeit ein Wertungsmoment enthält, das der gleichsam mathematisch exakten, idealiter also auf den Quadratmeter genauen Konkretisierung dieser Rechtsbegriffe entgegensteht (vgl. BGH NJW 1992, 2019 = GE 1992, 865). Denn es versteht sich von selbst, dass - wie der Sachverständige zudem mündlich erläutert hat - auch Schulgebäude gleicher Bauart und Größe nicht ohne Rücksicht auf die örtlichen Gegebenheiten realisiert werden konnten, weswegen davon ausgegangen werden muss, dass ihnen nicht stets jeweils gleich große Flächen nutzbar gemacht worden sind.

47 Die Einnahme des Augenscheins hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die von dem Sachverständigen von der Ist-Außenfläche in Abzug gebrachten Flächen insbesondere für die Erschließung des Schulgebäudes zu groß bemessen wären. Der nördliche Bereich des Flurstücks 613 wird überwiegend von dem Heizhaus beansprucht. Eine geschlossene Pausenfreifläche ist auch im nördlichen Teil der Katasterparzelle 37 nicht vorhanden, auf dem sich augenscheinlich älterer Baumbestand und Fahrradabstellplätze befinden, und der überdies der Zuwegung zur nördlichen Grundstücksgrenze dient. Die östlich der Sporthalle gelegene Spiel- und Sportfläche (mit Basketballkorb und Torwand) befindet sich ausweislich der dem Sachverständigengutachten beigefügten Lagepläne zumindest großenteils auf dem Flurstück 611 und ist bereits für eine lediglich einzügige Grundschule mit wenigstens 150 Schülern offensichtlich unzureichend. Nennenswerte Erweiterungsmöglichkeiten unter Einbeziehung der nördlich angrenzenden Flurstücke 74 und 708 bestehen nicht, zumal diese augenscheinlich, wie von der Kl. im Termin vom 12. September 2012 auch vorgetragen, als öffentliche Verkehrsfläche genutzt werden. Die westlich des Schulgebäudes auf dem Flurstück 37 und östlich desselben auf dem Flurstück 613 vorhandenen Flächen werden für die Erschließung benötigt. Ausweislich des Lageplans Seite 37 des Gutachtens reicht die über die Gebäudeflucht gebaute Eingangstreppe bis an die östliche Grenze des Flurstücks 611 heran. Anhaltspunkte dafür, dass der westlich parallel zum Schulgebäude verlaufende Weg „überdimensioniert" ist, wie die Bekl. meint, hat die Ortsbesichtigung nicht ergeben. Entlang der östlichen Grenze der Katasterparzelle 613 verlaufen Fernwärmeleitungen, so dass auch diese Fläche für eine Pausennutzung ausscheidet. Zur Spiel- und Sportnutzung stehen daher im Wesentlichen nur noch die südlich des Schulgebäudes belegenen Teile der Katasterparzellen 613 und 37 zur Verfügung. Als solche werden sie augenscheinlich auch genutzt, wie die vorhandenen Sport- und Spielgerätschaften namentlich auf dem beanspruchten Flächenteil des Flurstücks 37, der südlich einer gedachten westlichen Verlängerung der südlichen Grenze des Flurstücks 613 liegt, belegen (Spielzeugtore und -torwand, Gurtband, sog. Slackline). Der vorhandene Bewuchs hindert diese Nutzung nicht, wie die durch dauerhaftes Betreten entstandenen Trampelpfade beweisen (die insbesondere auch aus dem auf Bitte des Bekl.vertreters gefertigten Lichtbild ersichtlich sind). Nach allem erscheint dem Senat die schon für die zweckentsprechende Nutzung einer einzügigen Grundschule mit wenigstens 150 Schülern von der Katasterparzelle 37 beanspruchte Außenfläche durchaus knapp bemessen. Jedenfalls ist nicht ansatzweise erkennbar, wie der Betrieb der Grundschule ohne Inanspruchnahme dieser Fläche aufrechterhalten werden könnte.

48 cc) Der der Bekl. geschuldete Ankaufspreis liegt mit (1841 x 24 =) 44.184,00 € unter dem angebotenen Kaufpreis von 65.262,65 €. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG ist der Bodenwert für nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VerkFlBerG genutzte Grundstücke in der Weise zu bestimmen, dass von dem nach § 19 Abs. 2 Satz 2 des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes ermittelten Wert des baureifen Grundstücks ein Betrag von einem Drittel abzuziehen ist. Der Verkehrswert im Sinne des § 194 BauGB, der sich ergeben würde, wenn das Grundstück unbebaut wäre, beträgt, wie der Sachverständige nach den Bodenrichtwerten (§ 6 Abs. 2 Satz 2 VerkFlBerG i. V. m. § 19 Abs. 5 SachenRBerG) und diese bestätigend im Vergleichswertverfahren ermittelt hat, 80 € je m2. Davon hat der Sachverständige einen nachvollziehbar begründeten Abschlag von 10 % gemacht, der dem ungünstigen Zuschnitt des Grundstücks geschuldet ist (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 VerkFlBerG i. V. m. § 19 Abs. 5 Nr. 2 SachenRBerG). Daraus errechnet sich gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerkFlBerG - von den Parteien weder rechnerisch noch inhaltlich in Frage gestellt - ein Bodenwert von (72 - [72 x 1/3 =] 24 =) 48 € je m2, so dass der Ankaufspreis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG 24 € je qm beträgt.

49 b) Die Bekl. hat Anspruch auf Nutzungsentgelt nur nach Maßgabe des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG, weil die Kl. im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 VerkFlBerG zum Besitz berechtigt war (Widerklageantrag zu 1. und Anschlussberufung). Dabei ist die im zweiten Rechtszug erfolgte Erweiterung des Widerklageantrags zu 1. auf die Monate Januar und November 2007 zulässig, weil auf Grundlage des bisherigen Tatsachenvortrages entscheidbar und sachdienlich (§ 533 ZPO), zumal die Pflicht zur Zahlung des Nutzungsentgelts erst mit der Zahlung des Kaufpreises erlischt (§ 7 Abs. 1 Satz 5 VerkFlBerG).

50 Die Anschlussberufung ist entgegen der Auffassung der Kl. nicht bereits wegen einer Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO erfolgreich, die beide Parteien - die Bekl. mangels Beschwer freilich unzulässigerweise - mit der Begründung rügen, die Bekl. habe eine Nutzungsentschädigung nur für das Schulgebäude begehrt. Die Rüge ist unbegründet, da die Bekl. das Gebäude als wesentlichen Bestandteil (§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB) ihrer Katasterparzelle 37 beansprucht. An der hierdurch bedingten Einheitlichkeit des Streitgegenstands ändert sich nichts dadurch, dass die Bekl. das Besitzrecht der Kl. leugnet, auf dem das zugesprochene Nutzungsentgelt beruht.

51 Das Nutzungsentgelt beläuft sich gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG auf (65.262,65/100 x 8 =) 5.221,01 € jährlich und 435,08 € monatlich. Nach dieser Vorschrift ist auf den Kaufpreis abzustellen, der im Zeitpunkt der - erstmaligen (vgl. Matthiessen aaO., § 9 Rdnr. 5) - Geltendmachung des Nutzungsentgeltanspruchs als Kaufpreis nach § 6 VerkFlBerG zu zahlen wäre; der dieser (hypothetischen) Kaufpreisfindung zugrunde liegende Bodenwert bleibt für das gesamte Nutzungsentgelt bis zur Bereinigung maßgeblich, auch wenn sich der Bodenwert - wie hier - nachträglich verändert (Matthiessen aaO.). Nutzungsentgelt hat die Bekl. nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des Landgerichts erstmals zum Jahreswechsel 2001/2002 geltend gemacht. Nach den insoweit ebenfalls unstreitigen Feststellungen der Kammer hätte sich der Kaufpreis damals auf 65.262,65 € belaufen (S. 12 der Urteilsgründe mit allerdings - offenbar unrichtigen, s. S. 3 und 13 der Urteilsgründe - Zahlendreher in den Hinterkommastellen).

52 Dem Nutzungsentgeltanspruch aus § 9 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG müssen jedoch - wie die Anschlussberufung zu Recht einwendet - die auf den Monat berechneten Zahlungen der Kl. gegenübergestellt werden (§ 362 Abs. 1 BGB). So hat die Kl. unstreitig Nutzungsentgelt gezahlt für die Zeit vom 1. Juli 2002 bis 31. Dezember 2006 insgesamt 27.106,92 € gleich 501,98 € monatlich, so dass der für die Monate Januar bis Dezember 2004 und Dezember 2005 geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentgelt durch Erfüllung erloschen ist, ferner für das Jahr 2007 insgesamt 5.220,96 € gleich 435,08 monatlich, so dass auch der für die Monate Januar, November und Dezember 2007 geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentgelt durch Erfüllung erloschen ist.

c) 53 Die Widerklage zu 2. ist als Zwischenfeststellungsklage zulässig (§ 256 Abs. 2 ZPO), jedoch unbegründet, weil die Kl. - wie bereits ausgeführt - ein Recht zum Besitz des Grundstücks der Bekl. hat (§ 9 Abs. 1 Satz 4 VerkFlBerG).

d) 54 Dagegen ist die auf Löschung des Besitzrechtsvermerks gerichtete Widerklage zu 3. aus § 894 BGB begründet. Gemäß Art. 233 § 2 c Abs. 2 EGBGB dient der Sicherungsvermerk Ansprüchen aus dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz im Sinne von Art. 233 § 2 a Abs. 1 EGBGB. Dass der Kl. derartige, durch den Vermerk sicherbare Ansprüche zustehen könnten, macht sie aber nicht geltend. Es geht nur um Rechte der Kl. aus dem VerkFlBerG. Bei diesen Rechten findet - wie bereits dargelegt – ein lastenfreier Erwerb anders als bei der Regelung in § 111 SachenRBerG nicht statt. Durch die Moratoriumsregelung in Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB genoss die Kl. Besitzschutz in demselben Umfang, wie er sich nunmehr in § 9 Abs. 1 Satz 4 VerkFlBerG fortsetzt. Eine Notwendigkeit für einen Vermerk zur Sicherung ihres Erwerbsrechts bestand und besteht daher nicht und war vom Gesetzgeber auch nicht vorgesehen.

e) 55 Die mit der auf Feststellung des Eigentums am Gebäude gerichteten Widerklage verbundene Klageerweiterung (Widerklageantrag zu 4.) ist ebenso unzulässig (§ 533 ZPO) wie die Widerklage selbst (§ 256 ZPO).

56 Zwar mögen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vorliegen. Die Kl. hat der Klageerweiterung jedoch widersprochen; sie ist auch nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Sie trägt nichts zur Klärung der bisherigen Streitgegenstände bei. Die gegenteilige Auffassung der Bekl. beruht gänzlich auf der bereits als unzutreffend dargetanen Annahme, dass das Erwerbsrecht der Kl. durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung untergegangen sei. Da der Kl. ein Erwerbsrecht aber zusteht, kann sich die Bekl. entgegen ihrer Auffassung nicht auf die Einrede aus § 3 Abs. 2 VerkFlBerG berufen, die sie mit einem Herausgabeanspruch begründet, der vor Ablauf der in der Vorschrift genannten Frist fällig werde. Aus demselben Grund ist die Klärung der Eigentumsverhältnisse an dem Gebäude auch nicht geeignet, eine endgültige Beilegung des Streits zwischen den Parteien zu fördern und einen neuen Prozess zu vermeiden. Denn die Frage, ob das Schulgebäude wesentlicher Bestandteil des einen oder des anderen Grundstücks ist, wird spätestens mit dem Erwerb des Teils der Katasterparzelle 37 durch die Kl. obsolet, auf dem das Gebäude steht. Dass die Bekl. in der Zwischenzeit keine Rechte aus ihrem bis dahin bestehenden Eigentum herleiten kann, ergibt sich neben § 9 Abs. 1 Satz 4 VerkFlBerG zusätzlich aus dem Grundsatz, dass treuwidrig handelt, wer etwas herausverlangt, das er umgehend zurückzugewähren hätte (§ 242 BGB: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est).

57 Aus diesen Gründen fehlt es zugleich an einer Vorgreiflichkeit (§ 256 Abs. 2 ZPO) und an einem rechtlichen Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten Feststellung.

58 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

59 Die Kosten der Vergütung des Sachverständigen V. sind nicht gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG niederzuschlagen. Es kann auf sich beruhen, ob in der Entpflichtung des Sachverständigen mit Beschluss vom 23. August 2010 deshalb eine unrichtige Sachbehandlung liegt, weil die Bekl. sie bereits mit Schriftsatz vom 17. Mai 2010 verlangt hatte. Es lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass diese Sachbehandlung für die Entstehung der Kosten ursächlich geworden ist. Der Sachverständige hat mitgeteilt, dass er das Gutachten bereits von Mai bis Anfang Juli 2010 weitgehend fertig gestellt gehabt habe; lediglich die Endbearbeitung habe urlaubsbedingt nicht vorgenommen werden können und sei nach Eingang des Entpflichtungsbeschlusses nicht mehr vorgenommen worden. Dem Sachverständigen sind mithin lediglich Tätigkeiten vergütet worden, die er bereits bis spätestens Anfang Juli 2010 erbracht hatte. In einer Entpflichtung des Sachverständigen Anfang Juli 2010 läge jedoch keine unrichtige Sachbehandlung i. S. v. § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG, zumal der Kl. noch rechtliches Gehör zu dem Entpflichtungsantrag der Bekl. zu gewähren war.