Erfolgsunabhängiges selbständiges Provisionsversprechen

Erfolgsunabhängiges selbständiges Provisionsversprechen; Maklerleistung; Exposé; An-zeigenschaltung; Kausalität; Schenkung

Verspricht der Auftraggeber dem Makler eine Provision unabhängig vom Erfolg, so steht diesem diese insbesondere dann zu, wenn er Verkaufsbemühungen nachweisen kann.

(Leitsatz der Redaktion)

1 Die Bekl. betraute im Jahr 2000 die Kl., eine Maklerin, mit dem Verkauf eines Hauses in M. Die Kl. fertigte ein Exposé und inserierte das Objekt.

2 Im Oktober 2000 fand die Bekl. selbst die Kaufinteressentin S. Ohne daß die Kl. an den Verhandlungen mitgewirkt hätte, kam es am 17. November 2000 zum Abschluß des notariellen Kaufvertrages.

3 Die Kl. beansprucht von der Bekl. Maklerprovision mit der Behauptung, diese habe ihr vor dem Abschluß des Kaufvertrages zugesichert, sie zahle ihr bei dem Verkauf des Hauses auf jeden Fall eine Maklerprovision. Die Bekl. macht geltend, es sei nur vereinbart gewesen, daß der Käufer eine Provision zahlen müsse.

4 Mit der Klage fordert die Kl. Zahlung von 30.070,10 € (= 3 % des Kaufpreises in Höhe von 1.690.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer) nebst Zinsen.

5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

6 Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 7 Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8 Schon allein aus dem Vortrag der Kl. ergebe sich, daß ein Provisionsanspruch gegen die Bekl. nicht entstanden sei. Die Verkaufsbemühungen der Kl. seien für den Vertragsschluß nicht ursächlich gewesen, so daß sie keinen Maklerlohnanspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB erworben habe. Das nachträgliche Versprechen einer Provisionszahlung, ohne daß hierfür eine weitere Maklerleistung erbracht worden sei, stelle ein schenkweises Leistungsversprechen dar. Dieses sei aber formnichtig, weil die gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgeschriebene notarielle Beurkundung fehle.

II. 9 Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt kommt in Betracht, daß die Kl. die Provision (nebst Zinsen) losgelöst von den Voraussetzungen des § 652 BGB beanspruchen kann.

10 1. Wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden (vgl. BGHZ 112, 240, 242; Senatsurteile vom 5. Oktober 2000 ‑ III ZR 240/99 - NJW 2000, 3781 f. und vom 6. Februar 2003 ‑ III ZR 287/02 - NJW 2003, 1249, 1250). Die von einer Tätigkeit des Versprechensempfängers als Makler unabhängige Provisionsvereinbarung ist kein selbständiger Vertragstyp; es muß vielmehr jeweils im Einzelfall geprüft werden, welchen rechtlichen Charakter ihr die Parteien beilegen wollten. Es kann sich bei der Provision um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handeln; das "selbständige" Provisionsversprechen kann gegeben werden, um die Veräußerungsbereitschaft des an einer Maklerleistung verhinderten Versprechensempfängers zu fördern; die Provision kann Vergütung für gewisse, nicht unter § 652 BGB fallende Dienstleistungen sein; nur wenn es an jeder Gegenleistung fehlt, kann die Provisionszusage als Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 BGB) aufgefaßt werden (vgl. BGHZ aaO.; Senatsurteile vom 5. Oktober 2000 aaO. 3782 und vom 6. Februar 2003 aaO.; BGH, Urteil vom 15. April 1987 ‑ IVa ZR 53/86 - NJW‑RR 1987, 1075).

11 2. Das Berufungsgericht hat den zuletzt genannten, im geschäftlichen Verkehr allerdings von vornherein fernliegenden (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2000 aaO.) Fall eines Schenkungsversprechens angenommen. Es hat dabei den Begriff der ‑ ein Schenkungsversprechen ausschließenden - Gegenleistung zu sehr verengt. "Zuvor geleistete(n) Verkaufsbemühungen" der Kl. waren nach seiner Auffassung schon deshalb unerheblich, weil sie dafür gemäß § 652 Abs. 1 BGB keine Provision habe beanspruchen können.

12 Dieser Erwägung ist nicht beizupflichten. Nach der vorzitierten Rechtsprechung kann das "selbständige" Provisionsversprechen vielmehr gerade zum Ziel haben, nach § 652 Abs. 1 BGB nicht provisionspflichtige ‑ schon geleistete oder noch zu leistende - Dienste des Maklers zu entgelten. Eine entsprechende Zielrichtung wäre hier auch für das von der Kl. behauptete Versprechen der Bekl., sie zahle ihr bei dem Verkauf des Hauses auf jeden Fall eine Maklerprovision, anzunehmen. Die Kl. hatte nach der Beauftragung durch die Bekl. unstreitig Verkaufsbemühungen entfaltet. Sie hatte ein Exposé gefertigt und das Objekt inseriert. Es liegt nahe, daß die Bekl. solche Dienste entgelten wollte, als sie im Zusammenhang mit dem "Auftauchen" der Kaufinteressentin S. ‑ so die Feststellung des Landgerichts - erklärte, die Kl. erhalte in jedem Fall eine Provision.

III. 13 Der Senat ist gehindert, selbst zu entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat zu der von der Kl. behaupteten Zusage der Bekl., die Provision in jedem Fall selbst zahlen zu wollen, Feststellungen nicht getroffen.

Wer dem Makler eine Provision verspricht, ist daran gebunden. Das gilt besonders dann, wenn das Provisionsversprechen unabhängig von der Maklerleistung abgegeben wurde und der Makler trotzdem Verkaufsbemühungen unternommen hat.

Die Beklagte beauftragte eine Maklerin mit dem Verkauf ihres Hauses. Diese fertigte ein Exposé und schaltete Anzeigen. Später fand die Beklagte selbst eine Käuferin, die die Immobilie sechs Wochen später erwarb. Die Maklerin wurde nicht mehr an den Verhandlungen beteiligt, forderte aber von der Beklagten Maklerprovision. Die Beklagte machte geltend, es sei nur vereinbart gewesen, daß der Käufer eine Provision zahlen müsse. Das Berufungsgericht hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Verkaufsbemühungen der Klägerin seien für den Vertragsschluß nicht ursächlich gewesen. Ein nachträgliches Versprechen einer Provisionszahlung ohne Maklerleistung stelle allenfalls das Versprechen einer Schenkung dar, das jedoch notariell beurkundet werden müsse.

Der BGH sprach der Klägerin Maklerprovision unabhängig von den Voraussetzungen des § 652 BGB zu. Bei einer erfolgsunabhängigen Provisionsvereinbarung müsse jeweils im Einzelfall geprüft werden, welchen rechtlichen Charakter die Parteien beabsichtigt hätten. In Betracht komme auch eine Vergütung für gewisse, nicht unter § 652 BGB fallende Dienstleistungen. Als ein Schenkungsversprechen könne die Provisionszusage nur dann aufgefaßt werden, wenn es an jeder Gegenleistung fehle. Das sei hier gerade nicht der Fall: Die Maklerin habe nach der Beauftragung durch die Beklagte unstreitig Verkaufsbemühungen entfaltet. Es liege nahe, daß die Beklagte solche Dienste entgelten wollte, als sie im Zusammenhang mit dem "Auftauchen" der Kaufinteressentin erklärte, die Klägerin erhalte in jedem Fall eine Provision.

Der gesetzliche Normalfall der Maklertätigkeit ist natürlich ein anderer: In den §§ 652 ff. BGB ist geregelt, daß grundsätzlich ein Vergütungsanspruch des Maklers nur dann entsteht, wenn seine Tätigkeit zum Abschluß des vermittelten bzw. nachgewiesenen Vertrages führt (Kausalität). Der Auftraggeber ist aber grundsätzlich nicht zum Abschluß des vermittelten oder nachgewiesenen Vertrages verpflichtet. Dies führt in der Praxis natürlich dazu, daß der Makler ein Interesse daran hat, abweichend von dieser gesetzlichen Regelung und damit unabhängig vom Erfolg seiner Tätigkeit eine Provision zu erhalten. Grundsätzlich sind solche Individualabreden zulässig (Einschränkungen gibt es nur bei Wohnungs- und Kreditvermittlungsverträgen). An die grundsätzlich zulässige Vereinbarung der erfolgsunabhängigen Provision sind aber gewisse Anforderungen zu stellen: Sie muß klar und verständlich sein und jeden Zweifel ausschließen.