Entschädigungsansprüche durch Scheinbewerbungen

1. Zu den Voraussetzungen einer Strafbarkeit bei vorgespiegelten Bewerbungen auf diskriminierende Stellenangebote zur Erlangung von Entschädigungsansprüchen (sog. AGG-Hopping).

2. Mit dem Versenden von außergerichtlichen Aufforderungsschreiben wird nicht über die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung getäuscht.

3. Die spätere gerichtliche Geltendmachung der Entschädigung kann ein strafbarer Prozessbetrug sein, wenn eine subjektiv ernsthafte Bewerbung ausdrücklich oder konkludent vorgetragen wird. Ob darüber hinaus ein Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht vorliegt, ist nach einer Gesamtbewertung aller maßgeblichen Umstände zu beantworten.

(Leitsätze zu 2. und 3. von der Redaktion)

1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen und wegen versuchten Betruges in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen i.H.v. 13.700 € angeordnet.

2 Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I. 3 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4 a) Der Angeklagte und sein Bruder, der als niedergelassener Rechtsanwalt tätige, frühere Mitangeklagte N., fassten im Jahr 2011 den Entschluss, auf der Grundlage von Scheinbewerbungen des Angeklagten wiederholt Entschädigungsansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geltend zu machen, um den Angeklagten zu bereichern und ihm eine Einnahmequelle von einiger Dauer und Erheblichkeit zu verschaffen.

5 Nach dem Tatplan sollte sich der 42-jährige Angeklagte zum Schein auf Stellenangebote bewerben, deren Ausschreibungen aus seiner Sicht Anhaltspunkte für eine Alters- oder sonstige Diskriminierung i.S.d. AGG boten; nach Ablehnung der Bewerbung sollte der frühere Mitangeklagte die ausschreibenden Unternehmen in seiner Funktion als Rechtsanwalt anschreiben und sie im Namen des Angeklagten auffordern, an diesen wegen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot im Auswahlverfahren eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG i.H.v. mindestens drei Bruttomonatsgehältern zu zahlen. Bei Ausbleiben der Zahlung sollte der behauptete Anspruch in aussichtsreichen Fällen gerichtlich weiter verfolgt werden, um auf diesem Wege die geforderte Entschädigung zu erhalten oder die beklagten Unternehmen zum Abschluss eines Vergleichs zu bewegen; die anfallenden Kosten und Gebühren sollten von einer Rechtsschutzversicherung getragen werden, die der Angeklagte zur Begehung der Taten abgeschlossen hatte, um kein finanzielles Risiko zu tragen.

6 Sowohl der Angeklagte als auch sein Bruder hielten es für möglich und nahmen billigend in Kauf, dass ein Anspruch auf Entschädigung auf der Grundlage einer bloßen Scheinbewerbung tatsächlich nicht bestand. […]

11 2. Das Landgericht hat den Angeklagten in den Fällen C. II. 2, 3 und 8 der Urteilsgründe wegen vollendeten Betruges und in den Fällen C. II. 1, 4 bis 7 sowie 9 bis 12 der Urteilsgründe wegen versuchten Betruges verurteilt. […]

II. 15 Die Revision des Angeklagten hat Erfolg. […]

18 a) Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt (BGH, Beschluss vom 25. November 2003 - 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 21). […]

21 b) Der Angeklagte hat mit dem Versenden der außergerichtlichen Aufforderungsschreiben nicht über die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung getäuscht; es mangelt an einer konkludent erklärten unwahren Tatsachenbehauptung.

22 aa) Soweit das Landgericht zur Begründung einer nach der Verkehrsauffassung schlüssig erklärten Ernsthaftigkeit der Bewerbung anführt, dass der Ernsthaftigkeit seit jeher eine wesentliche Bedeutung bei Entschädigungsansprüchen zugekommen sei und dem subjektiv nicht ernsthaften Bewerber nach der auch im Jahr 2011 bereits gefestigten Rechtsprechung keine Entschädigungsansprüche zugestanden haben, entweder, weil diesem nicht der Status eines Bewerbers zugebilligt oder dessen Begehren als rechtsmissbräuchlich eingeordnet worden sei, erweist sich diese Erwägung nicht als tragfähig. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zu allein pekuniär motivierten Entschädigungsklagen auf der Grundlage von Scheinbewerbungen stellt bei der Frage rechtsmissbräuchlichen Verhaltens auf den jeweiligen Einzelfall ab (vgl. etwa BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 Rn. 53); sie zielt auch nicht auf ein Befolgen, sondern - vor dem Hintergrund einer atypischen Interessenlage - auf ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage ab (vgl. BAG, aaO. Rn. 52). Mit dieser einzelfallbezogenen Korrektur der Rechtslage trifft sie aber, anders als das Landgericht meint, gerade keine generelle Aussage zum normativen Gesamtzusammenhang und prägt insoweit auch nicht den Empfängerhorizont. […]

28 (4) Dass das Bundesarbeitsgericht seit der Entscheidung des EuGH in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass dem Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG mit dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) entgegengetreten werden kann, sofern der Anspruchsteller sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm um das ausschließliche Ziel ging, Ansprüche auf Entschädigung geltend zu machen (vgl. BAG, Urteile vom 27. August 2020 - 8 AZR 45/19, BAGE 172, 78 Rn. 66; vom 25. Oktober 2018 - 8 AZR 562/16 Rn. 46; vom 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 Rn. 123 ff.; vom 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 Rn. 48 ff. und vom 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14, BAGE 155, 149 Rn. 32 ff.), ist als spätere Entwicklung für die Bewertung des normativen Gesamtzusammenhangs zur Tatzeit in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Taten ohne tragfähige Relevanz. […]

32 (a) Mit der Einführung des AGG sollten der Schutz vor Diskriminierung verbessert und verschiedene EU-Richtlinien umgesetzt werden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/1780, S. 20). Bei Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben hat der Gesetzgeber entschieden, dass dabei - anders als in etlichen Mitgliedstaaten praktiziert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2020 - IX ZB 11/19 Rn. 22) - auf öffentlich-rechtliche Elemente, z. B. Bußgelder oder eine behördliche Aufsicht, verzichtet wird (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 25). Vielmehr sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ein rein individualistisches Haftungssystem die Forderung der umzusetzenden EU-Richtlinien sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbots durch den Arbeitgeber erfüllen (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 38). […]

33 (b) Namentlich vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber gewollten und zur Umsetzung der EU-Vorgaben unverzichtbaren Rechtsdurchsetzung durch Private im Sinne eines „private enforcement“ (vgl. zum „private enforcement“ im Kartellrecht und zum Kartellschadensersatz etwa Dannecker/Müller in Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 5. Aufl., 19. Kapitel Rn. 329 ff.) kann dem außergerichtlichen Einfordern von Entschädigungsansprüchen nicht die konkludente Aussage entnommen werden, der Anspruchsteller verfolge nicht allein pekuniäre Motive, sondern habe ein ernsthaftes Interesse an der Stelle gehabt. […]

34 (c) Maßgeblich tritt hinzu, dass der Gesetzgeber - anders als im Gesetz zum unlauteren Wettbewerb - im AGG nicht normiert hat, dass die Geltendmachung von Ansprüchen unzulässig ist, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich sind; auch das Fehlen einer mit § 8c Abs. 1 UWG (§ 8 Abs. 4 Satz 1 UWG a.F.) vergleichbaren Missbrauchsklausel prägt den normativen Gesamtzusammenhang. Hier liegt auch der entscheidende Unterschied zu dem vom Senat mit Beschluss vom 8. Februar 2017 - 1 StR 483/16 - entschiedenen Fall betreffend die Geltendmachung von Abmahnkosten, bei dem es allein um die bloße Generierung von Rechtsanwaltsgebühren ging. Dort lag eine Täuschung der abgemahnten Wettbewerber vor, weil mit dem Aufforderungsschreiben aus Sicht der Empfänger zumindest konkludent erklärt wurde, dass der Forderung ein wettbewerbsrechtlich bedeutsamer Abmahnvorgang zugrunde lag, und dass es nicht um die bloße Generierung von Rechtsanwaltsgebühren ging, es sich mithin um keine i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG a.F. rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Ansprüche handelte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2017 - 1 StR 483/16 Rn. 11 f.). […]

37 c) Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtsfehlerfrei. Zwar hat das Landgericht zur Begründung der Strafbarkeit des Angeklagten ergänzend auf dessen gerichtliche Geltendmachung der Entschädigungsansprüche abgestellt und ist insoweit konkurrenzrechtlich von einer einheitlichen Tat ausgegangen. Es fehlen jedoch auch insoweit die erforderlichen und auf den Einzelfall bezogenen Feststellungen. […]

46 bb) Unabhängig davon ist die Beweiswürdigung des Landgerichts auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil es nicht erörtert hat, dass die außergerichtliche Zahlungsaufforderung in keinem der verfahrensgegenständlichen Fälle zu einer Entschädigungszahlung geführt hat. Diesen Umstand hätte das Landgericht zwingend in seine Würdigung einstellen müssen, da ansonsten offenbleibt, warum der Angeklagte gleichwohl in allen Fällen davon ausgegangen ist, die Übersendung des außergerichtlichen Schreibens genüge bereits, um die hierzu aufgeforderten Unternehmen zu einer Entschädigungszahlung zu veranlassen. […]

48 4. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung; die Feststellungen werden aufgehoben (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

III. 49 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

50 1. Der neu zur Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter wird Gelegenheit haben, eingehender als bisher geschehen das Verhalten des Angeklagten in den der außergerichtlichen Geltendmachung nachfolgenden arbeitsgerichtlichen Verfahren aufzuklären und strafrechtlich zu würdigen. Sollte er sich erneut die Überzeugung verschaffen, dass sich der Angeklagte auf die ausgeschriebenen Stellen nur zum Schein und allein aus pekuniären Gründen beworben hat, gilt insoweit:

51 a) Hat der Angeklagte damit gerechnet, dass durch sein Vorbringen im Prozess die auf Bekl.seite auftretenden Personen getäuscht werden und diese irrtumsbedingt zu einer selbstschädigenden Vermögensverfügung veranlasst werden, kann er sich - wovon das Landgericht im Ansatz auch zutreffend ausgegangen ist - wegen Betruges im Prozess strafbar machen; seine Strafbarkeit entfällt auch dann nicht, wenn das unwahre oder unvollständige Vorbringen in erster Linie für den Richter bestimmt war (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - 1 StR 265/16 Rn. 101 und 105).

52 b) In den Fällen, in denen die Gegenseite im Prozess den Rechtsmissbrauchseinwand erhoben und als insoweit darlegungs- und beweisbelastete Partei behauptet hat, der Angeklagte habe sich nur zum Schein und allein deshalb beworben, um eine Entschädigung verlangen zu können, liegt eine Täuschung durch eine ausdrückliche Erklärung vor, wenn der Angeklagte dieses Vorbringen explizit bestritten und sich nicht nur auf die Beweislastregeln zurückgezogen hat. Gleiches gilt in den Fällen, in denen der Angeklagte im Prozess schriftsätzlich hat vortragen lassen, er habe sich subjektiv ernsthaft beworben. Auf die Frage einer konkludenten Täuschung kommt es dann nicht an.

53 c) Wurde hingegen ein auf die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit gestützter Einwand eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht erhoben und hat sich der Angeklagte allein auf die gerichtliche Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beschränkt, bemisst sich die Frage der konkludenten Täuschung über die (fehlende) Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung danach, ob er gegen die Vollständigkeits- und Wahrheitspflicht des § 138 Abs. 1 ZPO verstoßen hat. Ist dies der Fall, ist bereits die gerichtliche Geltendmachung der unberechtigten Forderung als konkludente Täuschung zu qualifizieren.

54 aa) Findet Kommunikation - wie in einem zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren - im Rahmen eines geregelten Verfahrens statt, wird der für die Frage des Vorliegens einer Täuschungshandlung maßgebliche Empfängerhorizont durch die diesem Verfahren zugrunde liegenden Vorschriften bestimmt; dies sind hier die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2013 - 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68 Rn. 11). In § 138 ZPO hat der Gesetzgeber im Interesse einer geordneten Rechtspflege geregelt, dass die Prozessparteien subjektiv wahrhaftig im Sinne eines Verbots wissentlicher Falschangaben die tatsächlichen Umstände behaupten und bestreiten müssen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 138 Rn. 1 f.). Diese Wahrheitspflicht besteht als echte Pflicht gegenüber dem Gericht und dem Gegner (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 138 Rn. 1). Deshalb erwarten die Beteiligten in einem zivil- oder arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit - nicht anders als das zur Entscheidung berufene Gericht - einen Sachvortrag, der den Vorgaben des § 138 ZPO entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2019 - 1 StR 219/17, Rn. 59), wobei das Wahrheits- und Vollständigkeitsgebot des § 138 ZPO auch verlangt, dass von Amts wegen zu prüfende rechtsvernichtende Einwendungen offenzulegen sind (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 138 Rn. 6).

55 bb) Bei seiner Bewertung eines Verstoßes gegen das Wahrheits- und Vollständigkeitsgebot wird der neue Tatrichter allerdings in den Blick zu nehmen haben, dass § 138 ZPO grundsätzlich nur bewusst falschen und unvollständigen Vortrag untersagt; insoweit bildet die zivilprozessuale Wahrheitspflicht die Grenze der Strafbarkeit des Angeklagten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2019 - 1 StR 219/17, Rn. 58 m.w.N.).

56 cc) Ob der Angeklagte in diesem Sinne bewusst gegen seine prozessualen Vortragspflichten verstoßen hat, ist Tatfrage, die nach einer Gesamtbewertung aller maßgeblichen Umstände zu beantworten ist. Hierbei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, dass die Rechtslage aus Sicht des Rechtssuchenden im Tatzeitraum unklar gewesen ist, der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Sanktionen auf öffentlich-rechtliche Elemente zugunsten eines rein individualistischen Haftungssystems verzichtet hat und zudem eine mit § 8c Abs. 1 UWG vergleichbare Missbrauchsklausel im Gesetz nicht normiert wurde. […]

58 2. Für den Fall, dass sich der neue Tatrichter die Überzeugung von einem strafbaren Verhalten des Angeklagten verschafft, wird er auch die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu prüfen haben. Damit hat sich das Landgericht bisher nicht auseinandergesetzt.

Der Bundesgerichtshof sieht in der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Abmahnkosten einen Betrug (NJW 2017, 2425); das Bundesarbeitsgericht hält Entschädigungsforderungen nach Scheinbewerbungen für rechtsmissbräuchlich (BAGE 155, 149). Die bloße Forderung nach Entschädigung ist kein Betrug – so der BGH.

Der Angeklagte hatte sich in zahlreichen Fällen zum Schein auf Stellenangebote beworben, bei denen sich Anhaltspunkte für eine Diskriminierung im Sinne des AGG boten. Der Bruder des Angeklagten, ein Rechtsanwalt, schrieb dann die Unternehmen an und forderte wegen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot eine Entschädigung. In einigen Fällen kam es zu einem Rechtsstreit. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen Betrugs; seine Revision war erfolgreich.

Der Bundesgerichtshof meinte, in der bloßen Aufforderung zur Zahlung einer Entschädigung liege keine Täuschungshandlung. Im AGG fehle – anders als im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) – eine Missbrauchsklausel; vielmehr habe der Gesetzgeber die Rechtsdurchsetzung durch Private ausdrücklich gewollt. Für einen Prozessbetrug sei die Beweiswürdigung des Landgerichts lückenhaft, so dass die Sache an eine andere Strafkammer zurückverwiesen wurde. Ein Betrug im Prozess setze seine Täuschung durch ausdrückliche Erklärung voraus; ob ein bewusster Verstoß gegen die prozessuale Vortragspflicht vorliege, müsse nach der Gesamtbewertung aller Umstände beantwortet werden.

Scheinbewerbungen gibt es nicht nur im Arbeitsrecht, sondern auch im Mietrecht. Insbesondere wird es für zulässig gehalten, den nach § 22 AGG vereinfachten Beweis der Benachteiligung dadurch zu führen, dass man neben der eigenen „echten“ auch eine „Scheinbewerbung“ unter falschem – insbesondere: deutsch klingendem – Namen abgibt. Wenn der Vermieter dann den (nichtexistenten) „Deutschen“ zur Wohnungsbesichtigung einlädt, den „echten“ Bewerber mit fremdländisch klingendem Namen aber nicht, liegt ein ausreichendes Indiz für eine Diskriminierung vor. Dann kann neben dem – schwer darzulegenden – Schadensersatz auch eine angemessene Entschädigung, also eine Art Schmerzensgeld beansprucht werden. Diese wird in Anlehnung an den eigentlich nur für das Arbeitsrecht geltenden § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG von den Gerichten auf drei Monatsmieten bemessen. Dadurch kommt in der Regel ein vierstelliger Betrag zusammen, steuerfrei überdies (Rolfs in: Juris aktuelles Mietrecht 2021: AGG Schmerzensgeld nach Diskriminierung).

Eine solche Scheinbewerbung lag etwa dem Urteil des AG Charlottenburg vom 14. Januar 2020 (203 C 31/19, GE 2020, 336) zugrunde. Strafbar ist das also nicht.