Einzelrichterzuständigkeit

Einzelrichterzuständigkeit; Berufungsverwerfung; Kündigungsfolgeschaden; Mitverschulden; Schadensminderungspflicht; Nachmieterstellung; Beweislast; Vermietung mit höherer Miete; Akzeptierung von Nachmieter; Mietausfallschaden

1. Der entscheidende Einzelrichter (§ 526 Abs. 1 ZPO) ist befugt, die Berufung durch Urteil als unzulässig zu verwerfen.

2. Der außerordentlich fristlos kündigende Vermieter verstößt nicht gegen seine Pflicht zur Minderung des Kündigungsfolgeschadens (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB), wenn er die Räume nicht zur nach dem gekündigten Mietvertrag geschuldeten Miete, sondern zu einer marktgerechten höheren Miete anbietet.

3. Der Vermieter ist auch nicht gehalten, jede beliebige Person als Mieter zu akzeptieren. Der gekündigte Mieter, der dem Vermieter die Verletzung seiner Schadensminderungspflicht vorwirft, weil dieser nicht an einen bestimmten Interessenten vermietet habe, muss deshalb darlegen und beweisen, dass es sich um einen ernstzunehmenden Interessenten handelte, der die Mietzahlung ausreichend sicher gewährleistet hätte.

I. (...) Gemäß Mietvertrag der Parteien sollte die Fläche im Erdgeschoss 178 m² und die Fläche im 3. Obergeschoss 213,79 m² groß sein.

Die Bekl. erklärte Ende Mai 2007 gegenüber der Kl., sie werde die Gewerbeeinheiten zum 1. Juli 2007 räumen und zurückgeben. Die Kl. bot die Räume für der Marktlage entsprechende 8,50 €/m² netto zur Weitervermietung an, was 1,50 €/m² mehr war, als die Bekl. gemäß Mietvertrag geschuldet hatte. Ihr gelang es, die Mietflächen im 3. Obergeschoss ab dem 1. Januar 2008 für 1.814,75 € netto monatlich zzgl. 629,83 € Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen weiterzuvermieten, wobei der neue Mieter für Januar 2008 nur die Vorauszahlungen zu leisten hatte. Die Räume im Erdgeschoss stehen weiterhin leer.

Die Bekl. hat erstinstanzlich behauptet, die im 3. Obergeschoss angemietete Fläche müsse genauso groß sein wie die Fläche im Erdgeschoss. Deshalb seien für 2006 statt 4.544,76 € brutto monatlich nur 4.125,60 € und ab 2007 statt 4.662,30 € brutto monatlich nur 4.236,40 € geschuldet gewesen. Sie habe deshalb seit Mai 2006 Überzahlungen geleistet, die auf die offenen Forderungen der Kl. anzurechnen seien.

Wegen der Schadensersatzforderungen habe die Kl. gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Sie hätte die Räume nicht zu einer höheren Miete anbieten dürfen. J. H. habe ca. Ende Mai 2007 mit Frau K. von der Hausverwaltung der Kl. aufgenommen, um die Büroräume im Erdgeschoss anzumieten. Frau K. habe Frau H. gesagt, dass das Erdgeschoss rechts bereits weitervermietet sei (Beweis: Zeugnis H.). Auch M. S. habe im Mai 2007 versucht, die Büroräume im Erdgeschoss anzumieten. Frau K. habe auch ihm gesagt, dass die Bürofläche bereits anderweitig vermietet sei (Beweis: Zeugnis S.). Deshalb sei es nicht zu einer Weitervermietung des Erdgeschosses gekommen. Frau H. und Herr S. wären beide bereit gewesen, die Bürofläche zu den gleichen Konditionen wie die Bekl. anzumieten. (...)

II. Die Berufung ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Die Berufung ist nur teilweise zulässig; insoweit war sie zu verwerfen, § 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO.

a) (...)

b) Die Berufung ist jedoch nur zulässig, soweit die Bekl. gerügt hat, dass das Landgericht den Einwand der Schadensminderungspflicht wegen des behaupteten Verhaltens gegenüber Frau H. und Herrn S. nicht hat durchgreifen lassen und soweit die Bekl. das erstinstanzliche Urteil wegen der nicht angenommenen Minderung wegen der behaupteten Flächenabweichung angreift. Im Übrigen ist die Berufung wegen Verstoßes gegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO unzulässig.

Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalles durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Die Begründung muss demnach zum einen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, und zum anderen im Einzelnen angeben, aus welchen Gründen er die tatsächliche und rechtliche Würdigung des vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten für unrichtig hält (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1716). Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vgl. BGH, NJW 2000, 1576). Abgesehen von den beiden oben genannten Punkten enthält die Berufungsbegründung lediglich formelhafte Wendungen, ohne auch nur ansatzweise konkret auf die Tatsachenfeststellung und die rechtliche Würdigung des erstinstanzlichen Urteils einzugehen und sich hiermit zu befassen. Das reicht nicht aus und führt zur teilweisen Unzulässigkeit der Berufung.

c) (...)

d) Der entscheidende Einzelrichter (§ 526 Abs. 1 ZPO) ist befugt, die Berufung durch Urteil (teilweise) als unzulässig zu verwerfen.

In der Literatur wird dies zum Teil ausdrücklich bejaht (vgl. Zimmermann, ZPO, 8. Aufl. 2008, § 522 Rn. 4; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, § 522 Rn. 14; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 2. Aufl. 2007, Rn. 352; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2004, § 522 Rn. 27). Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass wegen § 523 Abs. 1 ZPO nur der Senat in voller Besetzung die Berufung als unzulässig verwerfen dürfe (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 522 Rn. 2; Wöstmann in Saenger, ZPO, 2. Aufl. 2007, § 522 Rn. 3). Hartmann (in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 522 Rn. 7) sieht § 523 Abs. 1 ZPO als Sollvorschrift an, geht also offenbar davon aus, dass eine Verwerfung als unzulässig auch durch den Einzelrichter möglich ist. Heßler (in Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 522 Rn. 13) nimmt eine Senatszuständigkeit nur für eine Verwerfung als unzulässig durch Beschluss an, so dass eine Verwerfung als unzulässig durch Urteil möglich wäre.

Der erkennende Einzelrichter schließt sich der erstgenannten Auffassung an. In der Literatur ist anerkannt, dass durch die Übertragung auf den Einzelrichter die Entscheidungsbefugnis in vollem Umfang auf ihn übergeht (vgl. Heßler in Zöller a.a.O., § 526 Rn. 10; Reichold in Thomas/Putzo a.a.O., § 526 Rn. 2; Gerken in Wieczorek/Schütze a.a.O., § 526 Rn. 13; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO a.a.O., § 526 Rn. 21; Wöstmann in Saenger a.a.O., § 526 Rn. 1). Dazu gehört auch die Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung nach durchgeführter mündlicher Verhandlung.

§ 523 Abs. 1 ZPO steht dem nicht entgegen, da die Entscheidung über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach dem eindeutigen Wortlaut nur voraussetzt, dass die Berufung nicht nach § 522 ZPO durch Beschluss verworfen wird. § 522 Abs. 1 ZPO sieht aber auch die Möglichkeit einer Verwerfung der Berufung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung vor. Das Berufungsgericht ist damit nicht gezwungen, ohne mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit zu entscheiden. Aus dem Zusammenhang der §§ 522 Abs. 1, 523 Abs. 1 ZPO ergibt sich, dass der Senat die Sache auch dann auf den Einzelrichter zur Entscheidung übertragen kann, wenn eine Verwerfung der Berufung als unzulässig in Betracht kommt.

Hinzu kommt, dass der Senat anderenfalls durch einen Einzelrichterbeschluss faktisch eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit der Berufung fällen würde. Eine solche Inzidententscheidung ergibt sich nicht aus dem Gesetz und würde im Widerspruch zum Grundsatz stehen, dass ein Gericht grundsätzlich die Zulässigkeit des Rechtsmittels in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfen hat. In den meisten Fällen, in denen der Einzelrichter die Unzulässigkeit der Berufung erkennt, könnte der Senat den Rechtsstreit nicht wieder zurückübernehmen, weil dies gemäß § 526 Abs. 2 ZPO voraussetzt, dass eine wesentliche Änderung der Prozesslage zu besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Sache oder zur grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache geführt hat, was bei bloßen Zulässigkeitsfragen nur selten erfüllt sein dürfte.

2. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet, § 513 Abs. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen auch keine andere Entscheidung.

a) Die Miete war wegen der behaupteten Flächenabweichung nicht gemindert, § 536 Abs. 1 BGB.

Eine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit liegt vor, wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (vgl. BGH, GE 2005, 861, 862 = NJW 2005, 2152, 2153; GE 2004, 682 = NZM 2004, 453). Hier war eine Fläche von (178 m² + 213,79 m² =) 391,79 m² vereinbart. Die behauptete Abweichung von 35,79 m² macht 9,1 % aus. Besondere Umstände, aus denen sich im konkreten Fall eine wesentliche Gebrauchsbeeinträchtigung hieraus ergeben könnte, sind nicht vorgetragen.

Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die für einen Mangel darlegungs- und beweispflichtige Bekl. die Flächenabweichung nicht substantiiert vorgetragen hat. Die Bekl. vermutet die Flächenabweichung deshalb, weil sie der Auffassung ist, die Flächen im Erdgeschoss und im 3. Obergeschoss müssten gleich groß sein. Diese Annahme wird widerlegt durch die als Anlagen K 13 und K 14 eingereichten Grundrisse, aus denen sich ergibt, dass der Eingangsbereich im Erdgeschoss mehr Platz beansprucht als das Treppenhaus im 3. Obergeschoss. Die Bekl. hat auch in der Berufungsinstanz nicht konkret vorgetragen, was an den Grundrissen oder dem als Anlage K 15 eingereichten Aufmass genau unrichtig sein soll.

b) Das Landgericht hat der Kl. auch zu Recht einen Kündigungsfolgeschaden in ausgeurteilter Höhe zugesprochen.

Die Kl. hat nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) verstoßen, indem sie nicht an Frau H. oder Herrn S. vermietet hat.

Zum Zeitpunkt der behaupteten Anfragen der genannten Interessenten hatte die Bekl. die Mieträume noch nicht geräumt. Ein entsprechender Rechtsstreit lief noch. Der Kl. kann daher nicht vorgeworfen werden, die Räume zum damaligen Zeitpunkt nicht weitervermietet zu haben.

Unerheblich ist, ob die Bekl. zum Zeitpunkt der Anfragen bereits angekündigt hatte, die Gewerberäume zum 1. Juni oder 1. Juli 2007 zu räumen. Die Räumung zum 1. Juli 2007 sollte nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Bekl. in einem Vergleich vereinbart werden, der damals aber noch nicht fixiert war. Die Räumung zum 1. Juli 2007 war damit noch nicht gesichert. Hinzu kommt, dass die Bekl. ihre Ankündigung zumindest wegen der Räume im 3. Obergeschoss nicht eingehalten hat.

Dass Frau H. oder Herr S. nach tatsächlicher Räumung noch interessiert waren, ist nicht konkret vorgetragen worden.

Zudem waren Frau H. und Herr S. nach dem Vortrag der Bekl. nur dazu bereit, die Konditionen der Bekl. zu übernehmen. Hierauf musste die Kl. nicht sogleich eingehen. Sie durfte ohne Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht zunächst von Interessenten eine höhere Miete verlangen als nach dem gekündigten Vertrag von der Bekl. geschuldet. Der Vermieter ist nicht gehalten, die Wohnung zum bisherigen Mietpreis anzubieten, sondern kann auch eine höhere Miete verlangen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Juli 1996 zu - 15 U 151/95 -, WuM 1998, 24 = juris Rn. 32; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Juni 1992 zu - 19 U 113/91 -, WuM 1992, 436 = ZMR 1993, 64 = juris Rn. 7; Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 542 BGB Rn. 107). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die von der Kl. verlangte höhere Miete unstreitig marktgerecht war (das 3. Obergeschoss ist schließlich auch zu einer höheren Miete vermietet worden) und Gewerbemietverträge üblicherweise mit längerfristigen Bindungen verbunden sind, so dass es einem Vermieter nicht zuzumuten ist, wegen der Schadensminderungspflicht vorschnell zu niedrige Angebote zu akzeptieren.

Außerdem ist der Vermieter im Rahmen der Schadensminderungspflicht nicht gehalten, jede beliebige Person als Mieter zu akzeptieren. Vor diesem Hintergrund ist - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - aus dem Vortrag der Bekl. nicht ersichtlich, dass es sich tatsächlich um ernstzunehmende Kandidaten handelte, die die Mietzahlung ausreichend sicher gewährleisten würden. Auch in der Berufungsinstanz hat die für die Verletzung der Schadensminderungspflicht darlegungs- und beweispflichtige Bekl. hierzu nichts weiter konkret vorgetragen.

(...)

Der außerordentlich fristlos kündigende Vermieter verstößt nicht gegen seine Schadensminderungspflicht, wenn er die Räume nicht zu der nach dem gekündigten Mietvertrag geschuldeten Miete, sondern zu einer markgerecht höheren Miete anbietet. Er braucht auch nicht jeden beliebigen Nachmieter zu akzeptieren.

Nach der Ankündigung der beklagten Mieterin nach außerordentlicher fristloser Kündigung der klagenden Vermieterin, sie werde die Gewerberäume zum 1. Juli 2007 räumen und zurückgeben, bot diese die Räume für der Marktlage entsprechende - die von der Beklagten geschuldeten Miete um 1,50 € übersteigende - Miete von 8,50 €/m2 zur Weitervermietung an. Da es ihr erst zum 1. Januar 2008 gelang, die Räume im 3. Obergeschoss weiterzuvermieten, verlangte die Klägerin Ausgleich des Kündigungsfolgeschadens, den die erste Instanz zusprach, wogegen die Beklagte Berufung einlegte, weil die tatsächliche von der vermieteten Fläche abweiche und die Klägerin durch die Vermietung nur zu einem höheren Miete gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen habe.

Der Einzelrichter der Berufungsinstanz verwarf die Berufung teilweise wegen unzureichender Begründung und wies sie im Übrigen zurück. Zur Verwerfung mangels ausreichender Begründung hielt er sich für befugt, weil durch die Übertragung des Rechtsstreits auf die Befugnis zur Verwerfung der Berufung als unzulässig übergangen sei, ließ aber die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu. Die Berufung sei im Übrigen deswegen unbegründet, weil die behauptete Flächenabweichung von 9,1 % eine Minderung nicht rechtfertige und die klagende Vermieterin nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen habe. Weder habe sie die Räume zu der nach dem gekündigten Mietvertrag geschuldeten Miete anbieten müssen, noch habe sie jeden beliebigen Nachmieter akzeptieren müssen. Vielmehr habe sie die Räume auch zu einer markgerecht höheren Miete anbieten dürfen.

Zur Minderung schließt sich das Urteil dem BGH (Urteil v. 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01 -, NJW 2005, 2152 = GE 2005, 861) an, dass auch bei der Miete von Geschäftsräumen erst eine Mietfläche, die um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten Fläche liegt, einen nicht unerheblichen Mangel darstellt.

Die Entscheidung zum Mietausfallschaden entspricht der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 16. Februar 2005 - XII ZR 162/01 -, ZMR 2005, 433), dass der Vermieter sich nach vorzeitiger Kündigung eines befristeten Mietverhältnisses durch fristlose Kündigung zwar nach § 254 BGB bemühen muss, den Schaden gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung gering zu halten, daraus aber nicht die Verpflichtung folgt, sofort um jeden Preis weiterzuvermieten, und der Mieter die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 23. März 2007, - I - 10 U 145/06 -, ZMR 2007, 781).

Fraglich ist, ob die Entscheidung des Einzelrichters zu seiner Befugnis zur Verwerfung der Berufung, der er grundsätzliche Bedeutung zumisst, mit der Rechtsprechung des BGH (vgl. u. a Beschluss v. 25.9.2007 - VIII ZB 49/07 -, WuM 2007, 640 und vom 22. Januar 2008 - X ZB 27/07 -, WuM 2008, 159) zu vereinbaren ist, dass dem Einzelrichter die Entscheidung von Rechtssachen mit grundsätzlicher Bedeutung versagt ist.