Einstweiliger Rechtschutz gegen Nebenbestimmungen einer zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung

1. Die Nebenbestimmungen zu einer zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung sind isoliert anfechtbar und aufhebbar.

2. Die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO verletzt die in Art. 14 Abs. 1 GG geregelte Freiheit des Eigentums.

3. Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass die privaten Interessen an dem Abriss des vorhandenen Wohnraums das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Wohnraums überwiegen, kann die Abrissgenehmigung nicht unter einer Bedingung erteilt werden, die dem Eigentümer eine wirtschaftliche Nutzung des Ersatzwohnraums unmöglich macht.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Antragstellerin wendet sich gegen einzelne Nebenbestimmungen zu einer zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung für ein 1936 erbautes Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 59,74 m2 und einem Anbau mit rund 55 m2 Wohnfläche, um Ersatzwohnraum in Gestalt von zwei Doppelhaushälften mit einer Wohnfläche von jeweils 91,70 m2 schaffen zu wollen. Dem zweckentfremdungsrechtlichem Bescheid mit der Abrissgenehmigung fügte das BA unter „II. Nebenbestimmungen“ unter anderem folgende Regelungen bei:

„1. b) Die Genehmigung wird (aufschiebend bedingt) erst mit Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung selbst und der Bestandskraft aller Nebenbestimmungen in diesem Bescheid voll wirksam, darf erst nach Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung und der Bestandskraft der Nebenbestimmungen zu ihr zum Abriss ausgenutzt werden.

8.) Sie werden verpflichtet, den Ersatzwohnraum gem. Ziffern 4.) und 7.) nach dem Abriss des in I) genannten Wohnraums innerhalb der Frist gem. Ziffer 3) und bedingter Verlängerung gem. Ziffer 5) bezugsfertig herzustellen und ihn unverzüglich nach Herstellung der Bezugsfertigkeit Wohnzwecken zuzuführen und ihn, sofern und soweit Sie ihn nicht selbst zum Wohnen nutzen, dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung zu stellen, indem für ihn keine höhere Miete Nettokalt je m² Wohnfläche i.S.d. § 2 (1) ZwVbVO verlangt werden wird, als in § 3 (4) der jeweils gültigen Fassung der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbVO) zu § 3 (1) Satz 2 und 3 festgelegt ist (derzeit 7,92 € und künftig ggf. abweichend davon). (…)

9.) Die Genehmigung der Wohnraumbeseitigung (Abriss) steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass Sie zur Sicherung der Verpflichtung gem. Ziffer 8.) auf eigene Kosten zugunsten des Landes Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Neukölln, Abt. Stadtentwicklung, (…) die unten näher beschriebene beschränkt persönliche Dienstbarkeit (bpD) in das zu dem befangenen Grundstück (…) beim Amtsgericht Neukölln geführte Grundbuch (…) eintragen lassen und dem Bezirksamt Neukölln (…) die Eintragung nachweisen. (…)“

Mit nicht rechtskräftigem Beschluss vom 15. April 2021 (VG 6 L 158.21) stellte die Kammer fest, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 25. März 2021 gegen die Nebenbestimmungen 1. b), 8.) und 9.) aufschiebende Wirkung hat.

Den Widerspruch wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 12. Mai 2021 als unbegründet zurück. Zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung der Nebenbestimmungen unter Ziffer 8.) Satz 1 und 2 sowie unter Ziffer 9.) an. Zur Begründung führte das Bezirksamt aus, die Nebenbestimmungen seien wegen ihrer engen inhaltlichen Verknüpfung mit der Genehmigung nicht isoliert anfechtbar. Denn die Genehmigung habe ohne die Nebenbestimmungen nicht erteilt werden dürfen.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg.

1. Der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Nebenbestimmungen in den Ziffern 8.) und 9.) der Abrissgenehmigung gerichtete Hauptantrag ist zulässig. Er ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - statthaft. [...]

2. Der Antrag ist auch begründet. Das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Bescheides überwiegt nicht das Interesse der Antragstellerin, vorerst von dessen Vollziehung verschont zu bleiben. Denn die angegriffenen Nebenbestimmungen erweisen sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und allein gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig.

a) Der Antragstellerin ist es nicht verwehrt, allein die Nebenbestimmungen 8.) und 9.) mit Widerspruch und Anfechtungsklage, nicht jedoch die Genehmigung des Abrisses des Bestandsgebäudes anzugreifen, von der sie mittlerweile Gebrauch gemacht hat. Ob die Rechtsbehelfe zur Aufhebung dieser Nebenbestimmungen führen, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmungen sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - BVerwG 8 C 6.17 -, juris Rn. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2020 - OVG 2 S 47/20 -, juris Rn. 11; Beschluss der Kammer vom 15. April 2021 - VG 6 L 158/21 -, juris Rn. 23, m.w.N.).

Danach ist von einer isolierten Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit der angegriffenen Nebenbestimmungen auszugehen. Eine ohne die Bedingungen bzw. Auflagen in den Ziffern 8.) und 9.) erteilte Abrissgenehmigung wäre rechtmäßig. Hiervon geht schon der Bescheid selbst aus, nach dessen Nebenbestimmung unter Ziffer 7.) die Verpflichtung zur Zahlung der unter 2.) festgesetzten Ausgleichszahlung (erst) entfällt, wenn schriftlich durch Bescheid des Wohnungsamtes festgestellt wird, dass angemessener Ersatzwohnraum - der den Bedingungen u. a. in Ziffern 8.) und 9.) entspricht - hergestellt ist. Entscheidet sich die Antragstellerin gegen die Errichtung von (angemessenem) Ersatzwohnraum, trifft sie nur die Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe. Von einem die isolierte Anfechtbarkeit ausschließenden untrennbaren Zusammenhang kann daher keine Rede sein (vgl. hierzu bereits Beschluss der Kammer vom 15. April 2021, aaO., juris Rn. 24).

b) Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur Schaffung von mietpreisgebundenem Ersatzwohnraum ist § 3 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 5 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes - ZwVbG - in der hier maßgeblichen Fassung des Berliner Datenschutz-Anpassungsgesetzes EU vom 12. Oktober 2020 (GVBl. S. 807). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vor, wenn Wohnraum beseitigt wird. Die nach § 1 Abs. 1 ZwVbG erforderliche Genehmigung zur Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken kann auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 Hs. 1 ZwVbG kann die Genehmigung befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden. Ein Verwaltungsakt darf nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner in Verbindung mit § 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - nach pflichtgemäßem Ermessen mit einer Bestimmung erlassen werden, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung).

Dem Bezirksamt ist es verwehrt, die von der Antragstellerin beantragte Beseitigung von Wohnraum nur unter der aufschiebenden Bedingung zu genehmigen, dass sie, sofern und soweit sie ihn nicht selbst zu Wohnzwecken nutzt, für den nach Abriss geschaffenen Ersatzwohnraum keine höhere Miete nettokalt je m2 Wohnfläche verlangt, als in § 3 Abs. 4 der jeweils gültigen Fassung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ZwVbVO festgelegt ist, zuletzt in der Fassung der Verordnung vom 2. Juli 2019 (GVBl. S. 475). Diese Bestimmung ist nichtig, da sie mit höherrangigem Recht unvereinbar ist. Dabei kann dahinstehen, ob dem Verordnungsgeber die Bestimmung einer Höchstmietgrenze bereits deshalb verschlossen ist, weil das Mietpreisrecht für frei finanzierten Wohnraum der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des bürgerlichen Rechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes - GG - unterfällt und der Bund von seiner Befugnis abschließend Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021 - 2 BvF 1/20 u. a. -, juris Rn. 160). Denn jedenfalls verletzt die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO, wonach für Ersatzwohnraum keine höhere Nettokaltmiete als 7,92 €/m2 monatlich verlangt werden kann, die Antragstellerin in ihrer Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG.

aa) Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz bestimmt. Dabei unterliegt der Gesetz- und Verordnungsgeber besonderen verfassungsrechtlichen Schranken. Der Eingriff im Rahmen der Inhalts- und Schrankenbestimmung in die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Rechte muss durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18 u. a. -, juris Rn. 55, st.Rspr.). Die Festlegung einer Miethöchstgrenze in § 3 Abs. 4 ZwVbVO, die eine wirtschaftliche Nutzung des von der Antragstellerin zu schaffenden Ersatzwohnraums ausschließt, verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Zwar ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung umso weiter, je stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und Funktion von entscheidender Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019, aaO., stRspr.). Ein dem Wohnraum ohnehin bereits innewohnender sozialer Bezug wird erheblich verstärkt, wenn Gesetz- und Verordnungsgeber - wie vorliegend - vor dem Hintergrund einer festgestellten Wohnraummangellage zur Sicherstellung der Wohnraumversorgung der Bevölkerung tätig werden (vgl. zu Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 -, juris Rn. 68). Dies gilt umso mehr, als sich der hohe Stellenwert des mit dem Zweckentfremdungsverbot verfolgten Ziels auch aus Art. 28 Abs. 1 der Verfassung von Berlin ergibt, wonach jeder Mensch das Recht auf angemessenen Wohnraum hat und das Land die Schaffung und Erhaltung von angemessenem Wohnraum, insbesondere für Menschen mit geringem Einkommen fördert. Auch ist die Möglichkeit des Verfügungsberechtigten, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen, verfassungsrechtlich nicht geschützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, aaO., juris Rn. 68; Beschluss vom 18. Juli 2019, aaO., juris Rn. 88). Zudem ist die Festlegung einer Miethöchstgrenze geeignet, das damit vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel - die Sicherung des Bestandes an Wohnungen, die zu angemessenen Bedingungen dem Wohnungsmarkt zur Verfügung stehen, auch im Falle einer Beseitigung bestehenden Wohnraums (vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes, AH-Drs. 18/0815, S. 15) - zu erreichen. Hierfür genügt bereits die Eignung, dass der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, dass also die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Dabei liegen „angemessene Bedingungen“ für den Gesetz- und Verordnungsgeber - unter Rückgriff auf verfassungsgerichtliche Rechtsprechung - nicht bei außergewöhnlich niedrigen Mieten, jedoch bei Mieten vor, die, für Wohnungen der entsprechenden Art, von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein, mithin auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete, tatsächlich aufgebracht werden, und zwar einschließlich der vom Staat gewährten finanziellen Hilfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, aaO., juris Rn. 44). Die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO ist auch erforderlich, da ein gleichwertiges, gleich wirksames, die Grundrechte weniger beeinträchtigendes Mittel, um den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck einer Sicherstellung leistbarer Mieten im Ersatzwohnraum zu erreichen, nicht ersichtlich ist.

Die Bestimmung einer Mietobergrenze von derzeit 7,92 € ist der Antragstellerin jedoch nicht zumutbar, da dies eine wirtschaftliche Nutzung des anstelle des Bestandsgebäudes geplanten Neubaus unmöglich macht (vgl. bereits Urteil der Kammer vom 27. August 2019 - VG 6 K 452.18 -, juris Rn. 44). Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne der Regelung ist zwischen der Schwere des Eingriffs einerseits und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe abzuwägen. Dabei muss sie die Grenze der Zumutbarkeit wahren und darf die betroffene Eigentümerin nicht übermäßig belasten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019, aaO., juris Rn. 68, stRspr.). Dies ist vorliegend jedoch der Fall. Denn die Regelung verwehrt es der Antragstellerin, bei Inanspruchnahme der ihr erteilten Genehmigung zum Abriss sowie zur Errichtung eines Ersatzwohngebäudes auf demselben Grundstück, ihr Eigentum kostendeckend zu vermieten. Die von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gezogenen Grenzen sind jedenfalls dann überschritten, wenn eine Miethöhenregulierung auf Dauer zu Verlusten für den Vermieter oder zu einer Substanzgefährdung der Mietsache führte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 1994 - 1 BvR 351/91 -, juris Rn. 64). Eine wirtschaftliche Nutzung von Wohnraum dürfte, dies berücksichtigt, nicht mehr gegeben sein, wenn der Eigentümer nur eine Rendite erzielen kann, die unterhalb der Kostenmiete verbleibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, aaO., juris Rn. 68).

Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr eine wirtschaftliche Nutzung des von ihr zu errichtenden Ersatzwohnraums nicht möglich ist. Hierzu hat sie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt, die auf den Regelungen der Zweiten Berechnungsverordnung - II. BV - basiert. Die Berechnung enthält die Eigenkapitalkosten unter Berücksichtigung des Werts des Grundstücks nach § 20 II. BV, die Abschreibung der Baukosten gemäß § 25 II. BV sowie die Fremdkapitalkosten nach § 25 II. BV in Form von Zinsen auf die aufgenommenen Darlehen und weist als Kostenmiete, allerdings ohne Berücksichtigung der Verwaltungskosten nach § 26 II. BV, der Betriebskosten (§ 27 II. BV), der Instandhaltungskosten gemäß § 28 II. BV und der Mietausfallwagnis (§ 29 II. BV), einen Betrag in Höhe von 9,73 € nettokalt je m² aus. Der Antragsgegner ist dieser Darlegung nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr hat er hierzu ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht hinreichend dargelegt, wie hoch die ortsübliche Vergleichsmiete für den zu errichtenden Wohnraum liege. Auch sei unstreitig, dass die Antragstellerin im Falle einer Vermietung keine Kostenmiete fordern könne. Unabhängig davon, dass die Regelungen zur Vereinbarung über die Miethöhe in Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten nach § 556f Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung finden, steht einer Wirtschaftlichkeitsberechnung anhand der II. BV auch nicht entgegen, dass deren Anwendungsbereich nach § 1 II. BV für den von der Antragstellerin geplanten freifinanzierten Wohnraum nicht eröffnet ist. So verlangt der Antragsgegner selbst - ebenfalls außerhalb des öffentlich geförderten Wohnungsbaus - für die Feststellung der Unzumutbarkeit eines Wiederherstellungsgebots nach § 4 Abs. 2 ZwVbG gemäß Ziffer 23.2 der Zweiten Änderung der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 25. Februar 2019 - 2. Änderung AV - ZwVbG - (ABl. Nr. 12, S. 1739) eine Renditeberechnung anhand der II. BV. Gründe, die im vorliegenden Fall gegen eine Anwendung dieser Kriterien sprächen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

bb) Soweit der Antragsgegner unter Verweis auf die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 3 ZwVbG meint, ihm sei bei Festsetzung einer Höchstmietgrenze eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin verwehrt, vielmehr sei Vergleichsmaßstab allein die Leistungsfähigkeit eines durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalts, dringt er hiermit nicht durch. Nach dieser Vorschrift setzen angemessene Bedingungen Mieten voraus, die für Wohnungen der entsprechenden Art von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein aufgebracht werden können. Zwar bezieht sich der Gesetzgeber damit auf die - verfassungsgerichtlich gebilligte und konkretisierte - Intention des abgelösten Zweckentfremdungsrecht des Bundes, den Bestandsschutz von Wohnraum unter Berücksichtigung der sozialen Leistbarkeit verlangter Mieten sicherzustellen, und erstreckt sie zugleich auf Fälle von als Ausgleich für beseitigten Wohnraum geschaffene Ersatzwohnungen. Allerdings steht die Verbindung der Genehmigung einer Zweckentfremdung nach § 1 Abs. 1 ZwVbG mit einer (aufschiebenden) Bedingung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG im Ermessen des zuständigen Bezirksamts. § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG verpflichtet zudem das zuständige Bezirksamt bei Prüfung von Anträgen auf Genehmigung von Abriss gerade zur Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Antragstellerin an der Beseitigung des Wohnraumbestands unter Errichtung eines Neubaus, die es gegen das öffentliche Interesse am Erhalt der Bestandsgebäude abzuwägen hat. Kommt die Behörde im Rahmen der ihr obliegenden Abwägung zu dem Ergebnis, dass die privaten Interessen im Einzelfall überwiegen, kann sie die Genehmigung nicht zugleich unter einer aufschiebenden Bedingung erteilen, die der Antragstellerin eine wirtschaftliche Nutzung des Ersatzwohnraums unmöglich macht. Aus diesem Grunde ist der Antragstellerin auch nicht entgegenzuhalten, sie habe nicht substantiiert zu den Kosten einer alternativ möglichen Sanierung des Wohnraumbestandes und dem nach ihrem Abschluss zu verlangenden Mietzins vorgetragen.

cc) Hierüber hinaus ist § 3 Abs. 4 ZwVbVO aber auch für sich genommen unverhältnismäßig, als der Verordnungsgeber damit eine einheitliche Mietobergrenze festlegt. Ein landesweit geltender, starrer Miethöchstpreis unabhängig von Lage und Ausstattung des ersatzweise geschaffenen Wohnraums erscheint nach summarischer Prüfung nicht erforderlich, jedenfalls aber nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Hieran ändert sich auch nichts, berücksichtigte man, dass die Nebenbestimmung unter Ziffer 8.) dynamisch auf die jeweils gültige Fassung von § 3 Abs. 4 ZwVbVO verweist und eine Anpassung der dort festgesetzten Miethöchstgrenze zumindest nicht ausgeschlossen ist.

c) Da es dem Antragsgegner bereits verwehrt ist, die Antragstellerin für den zu schaffenden Ersatzwohnraum zur Wahrung einer Höchstmietgrenze zu verpflichten, darf er erst recht nicht deren grundbuchrechtliche Sicherung durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit verlangen. Auch kann dahinstehen, ob der Anbau vom Anwendungsbereich des ZwVbG erfasst ist, was angesichts der jahrzehntelangen Büronutzung vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots zweifelhaft sein dürfte.

Die Bestimmung einer Miethöchstgrenze bei Erteilung einer Abrissgenehmigung nach der ZweckentfremdungsVO ist rechtswidrig, da sie die Eigentumsgarantie verletzt. Nebenbestimmungen zu einer Abrissgenehmigung sind isoliert anfechtbar und aufhebbar. Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass die privaten Interessen am Abriss von Wohnraums das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Wohnraums überwiegen, kann die Abrissgenehmigung nicht unter einer Bedingung erteilt werden, die dem Eigentümer eine wirtschaftliche Nutzung des Ersatzwohnraums unmöglich macht.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines Grundstücks in Berlin, das mit einem im Jahre 1936 erbauten Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 59,74 m² und einem Anbau von 55 m² Wohnfläche aus dem Jahre 1966 bebaut war.

Im Jahre 2020 beantragte sie bei dem Bezirksamt den Abriss des Wohngebäudes und des Anbaus. Dabei erklärte sie, Ersatzwohnraum in Gestalt von zwei Doppelhaushälften mit einer Wohnfläche von jeweils 91,70 m² schaffen zu wollen. Mit Bescheid vom Februar 2021 genehmigte das Bezirksamt den Abriss des Bestandsgebäudes und fügte der Genehmigung verschiedene Nebenbestimmungen bei. Unter anderen wurde die Antragstellerin verpflichtet, Ersatzwohnraum herzustellen und zu einer Miete von höchstens 7,92 €/m2 Wfl. mtl. zu vermieten. Die Abrissgenehmigung sollte erst mit Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung und der Nebenbestimmungen wirksam werden.

Gegen die Nebenbestimmungen legte die Antragstellerin Widerspruch ein. Mit Beschluss vom 15. April 2021 stellte die Kammer fest, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. Mit Bescheid vom 12. Mai 2021 wies das Bezirksamt den Wiederspruch zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der Nebenbestimmungen an.

In dem vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (VG 6 K 237/21) gegen die Nebenbestimmungen wiederherzustellen.

Das Gericht hat dem Antrag stattgegeben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Nebenbestimmungen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wiederhergestellt.

Nach Ansicht des Gerichts hat die Antragstellerin das Recht, die Nebenbestimmungen zu der Abrissgenehmigungen isoliert anzugreifen.

Maßgeblich ist, dass die begünstigende Abrissgenehmigung ohne die Nebenbestimmungen in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann. Dies ergibt sich nach Ansicht der Kammer bereits daraus, dass der Bescheid dem Eigentümer die Wahl zwischen der Zahlung eines Ausgleichsbetrages und der Errichtung von Ersatzwohnraum einräumt. Entscheidet sich die Antragstellerin gegen die Errichtung von Ersatzwohnraum, muss sie die Ausgleichsabgabe zahlen, die Genehmigung bleibt aber bestehen.

Der Antrag ist auch begründet, weil die Vorschrift des § 3 Abs. 4 ZwVbVO, auf der die Nebenbestimmungen beruhen, nichtig ist. Dabei kann dahinstehen, ob dem Verordnungsgeber die Bestimmung einer Höchstmietgrenze bereits deshalb verwehrt ist, weil das Mietpreisrecht für frei finanzierten Wohnraum der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des bürgerlichen Rechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes – GG – unterfällt und der Bund von seiner Befugnis abschließend Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021 - 2 BvF 1/20 u. a. -, GE 2021, 561, juris Rn. 160).

Denn jedenfalls verletzt die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO, wonach für Ersatzwohnraum keine höhere Nettokaltmiete als 7,92 €/m2 Wfl. mtl. verlangt werden kann, die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG. Denn die Regelung verwehrt es der Antragstellerin, bei Inanspruchnahme der ihr erteilten Genehmigung ihr Grundstück kostendeckend zu vermieten. Die von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gezogenen Grenzen sind jedenfalls dann überschritten, wenn eine Regulierung der Miethöhe auf Dauer zu Verlusten für den Vermieter oder zu einer Substanzgefährdung der Mietsache führte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 1994 - 1 BvR 351/91 -, juris Rn. 64). Eine wirtschaftliche Nutzung von Wohnraum dürfte nicht mehr gegeben sein, wenn die Rendite, die der Eigentümer erzielen kann, unterhalb der Kostenmiete liegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, juris Rn. 68).

Außerdem verpflichtet § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG das zuständige Bezirksamt, bei Prüfung von Anträgen auf Genehmigung zum Abriss die Interessen der Antragstellerin an der Beseitigung des Wohnraumbestands und der Errichtung eines Neubaus gegen das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Bestandsgebäude abzuwägen hat. Kommt die Behörde dabei zu dem Ergebnis, dass die privaten Interessen im Einzelfall überwiegen, darf sie die Genehmigung nicht zugleich unter einer aufschiebenden Bedingung erteilen, die der Antragstellerin eine wirtschaftliche Nutzung des Ersatzwohnraums unmöglich macht.

Für 7,92 €/m² kann man einen Neubau nicht wirtschaftlich vermieten. In GE 2021 [21], 1297 ff. hat Haaß einen ausführlichen Beitrag zur Entwicklung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes und zu der Mietobergrenze veröffentlicht. Aus der von Haaß zitierten „Vorlage“ zur Kenntnisnahme an das Abgeordnetenhaus ergibt sich, dass es für den Senat unerheblich ist, ob Neubau durch die Mietobergrenze unmöglich gemacht wird, denn niemand sei ja gezwungen, vorhandene Wohnungen abzureißen. Wörtlich heißt es etwas „gewählter“: „Die Wirtschaftlichkeit habe derjenige zu verantworten, der vorhandenen Wohnraum abreiße.“ Außer Acht bleibt dabei, dass der Abriss alter Bausubstanz im Hinblick auf die energetische Qualität eines Neubaus und die Ausnutzung der Grundflächen durchaus im gesamtgesellschaftlichen Interesse liegen kann.

Wenn der Abriss bei im Gesetz vorgesehener Abwägung der Interessen angemessen ist, darf die Behörde den Neubau nicht durch eine Mietobergrenze unwirtschaftlich machen.