Einstweilige Verfügung zur Untersagung der Untervermietung

Unberechtigte Untervermietung zur Verhinderung der Räumungsvollstreckung kann durch einstweilige Verfügung untersagt werden.

(Leitsatz der Redaktion)

II. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die einstweilige Verfügung war antragsgemäß zu erlassen.

1. Der Verfügungsantrag ist zulässig. Insbesondere fehlt ihm - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

a) Das Rechtsschutzbedürfnis würde dann fehlen, wenn der Kl. sein Rechtsschutzziel auf einfacherem und billigerem Weg erreichen könnte (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl., vor § 253 Rz. 27, m.w.N.). Das Klauselumschreibungsverfahren stellt einen solchen Weg jedoch aus zwei Gründen nicht dar.

Rechtsschutzziel der Antragstellerin ist es, die Vereitelung oder Erschwerung der Vollstreckung der titulierten Räumungspflicht gegen die Antragsgegnerin zu verhindern. Soweit ein Dritter im Besitz der herauszugebenden Räume ist, tritt eine solche Erschwerung ein; die Antragstellerin benötigt zur Räumung entweder einen neuen Titel oder kann - unter bestimmten Voraussetzungen (dazu sogleich) - die Umschreibung des Titels nach § 727 ZPO beantragen. Selbst wenn diese Voraussetzungen vorlägen, stellt das Erfordernis eines qualifizierten Klauselerteilungsverfahrens eine Erschwerung der Zwangsvollstreckung dar und kann daher nicht als Argument gegen das Rechtsschutzziel des Kl., nämlich die Vermeidung solcher Erschwerungen ins Feld geführt werden.

Im Übrigen würde auch ein schnelleres und billigeres Mittel des Rechtsschutzes das Rechtsschutzbedürfnis aber nur dann entfallen lassen, wenn es wenigstens vergleichbar sicher und wirkungsvoll alle erforderlichen Rechtsschutzziele herbeiführen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.1994 - IX ZR 120/93, Rz. 9). Diesen Anforderungen genügt das Klauselerteilungsverfahren nicht. Denn die Antragstellerin müsste nach § 727 ZPO die - nach Rechtshängigkeit der Räumungsklage eingetretene - Rechtsnachfolge eines Dritten im Besitz der Räume durch öffentliche Urkunden nachweisen; dass dies mit Schwierigkeiten einhergehen kann, zeigt das dem Senat aus den genannten Berufungsakten bekannte Klauselumschreibungsverfahren gegen Herrn H. Die eventuelle Möglichkeit der Klauselumschreibung auf einen weiteren Rechtsnachfolger nimmt der Antragstellerin daher nicht ihr (Rechtsschutz-) Interesse daran, eine weitere Rechtsnachfolge im Besitz schon im Ansatz zu verhindern.

b) Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin für einen zivilrechtlichen Schutz seines Räumungsanspruchs wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Abschluss eines fingierten und rückdatierten Untermietvertrags zum Zwecke der Vermeidung der Zwangsvollstreckung als versuchter Prozessbetrug mit Strafe bedroht wäre. Denn bei Unterlassungsansprüchen nimmt die Tatsache, dass die zu unterlassene Handlung ohnehin mit strafrechtlichen Sanktionen bedroht ist, dem Anspruchsteller nicht das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., vor § 253 Rz. 18 c m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung seit Reichsgerichtszeiten).

2. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 1004 BGB.

a) Die Norm ist auf das Verhältnis zwischen den Parteien anwendbar. Die Antragstellerin hat durch Vorlage eines Grundbuchauszugs glaubhaft gemacht, dass sie Inhaberin eines Erbbaurechts an dem streitgegenständlichen Grundstück … ist. Damit stehen ihr in Bezug auf das Grundstück alle Rechte aus dem Eigentum zu (§ 11 ErbbauRG). Dies umfasst Abwehransprüche aus § 1004 BGB (vgl. Palandt/Wicke, BGB, 76. Aufl., § 11 ErbbauRG Rz. 1).

Der Anwendung des § 1004 BGB steht vorliegend nicht der Vorrang des § 541 BGB entgegen. Zwar hat der BGH ausgesprochen, dass im Rahmen eines Mietverhältnisses der § 1004 BGB durch § 541 BGB verdrängt wird; denn § 541 BGB stelle eine Mieterschutzvorschrift dar, der anders als § 1004 BGB eine Abmahnung des Vermieters voraussetze (vgl. BGH, Beschluss vom 17.4.2007 - VIII ZB 93/06, zitiert nach juris, dort Rz. 6). Die zitierte Begründung zeigt allerdings, dass dieser Vorrang nur bei bestehendem Mietverhältnis gelten kann, nicht aber bei beendetem Mietverhältnis, da nach Beendigung des Mietverhältnisses der Mieter gar keinen Gebrauch mehr von der Mietsache machen darf und eine Abmahnung wegen vertragswidrigen Gebrauchs somit sinnlos wäre. Die Antragstellerin hat durch Vorlage des im Tenor genannten Urteils des Landgerichts München I glaubhaft gemacht, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien beendet ist.

b) § 1004 BGB schützt den Eigentümer (bzw. den Erbbauberechtigten) vor Beeinträchtigungen des Eigentums (bzw. des Erbbaurechts), also des Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren (§ 903 BGB). Ausfluss dieses Rechts ist der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB (der auch für den Erbbauberechtigten gilt, vgl. Palandt/Wicke, aaO.). Dessen Voraussetzungen liegen vor. Insbesondere ist die Antragsgegnerin aufgrund des beendeten Mietverhältnisses (vgl. oben 2.a) nicht mehr zum Besitz der streitgegenständlichen Räume berechtigt (§ 986 BGB).

Die Handlungen, die der Antragsgegnerin verboten werden sollen, insbesondere Untervermietung oder sonstige Besitzüberlassungen an einen Dritten, würden die Vollstreckung des Herausgabeanspruchs aus den oben unter 1. dargestellten Gründen erschweren. Sie würden daher diesen Herausgabeanspruch und damit das Erbbaurecht als solches beeinträchtigen. Denn die Antragstellerin als Erbbauberechtigte kann mit den fraglichen Räumen nicht nach Belieben verfahren, solange sie nicht in deren Besitz gelangt ist. Damit sind die genannten Verhaltensweisen nach § 1004 BGB zu unterlassen.

c) Die Antragstellerin hat einen in der Untervermietung an H. liegenden Erstverstoß der Antragsgegnerin glaubhaft gemacht. Dies begründet die für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr.

Zur Glaubhaftmachung genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung als beim Vollbeweis nach § 286 ZPO. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn bei umfassender Würdigung der Umstände des Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.10.2010 - V ZB 210/09, zitiert nach juris, dort Rz. 7).

Auf dieser Basis erachtet es der Senat für hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Untermietvertrag mit Herrn H. zum Schein abgeschlossen und rückdatiert wurde, um die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts München I vom 5.5.2017 zu vereiteln bzw. zu erschweren. Dafür spricht zum einen ganz entscheidend, dass die hiesige Antragsgegnerin und dortige Bekl. im gesamten Rechtsstreit 3 HK O 102/16 die Untervermietung nicht vorgetragen hat. Im Gegenteil hat sie dort widerklagend die Feststellung entgangenen Gewinns begehrt, was voraussetzt, dass sie das Lokal tatsächlich in Besitz hatte und betrieb (sollte das nicht der Fall sein, läge ein versuchter Prozessbetrug nach § 263 StGB durch den Widerklagevortrag nahe). Ferner spricht für diese Sichtweise, dass Herr H. eine Gewerbeerlaubnis erst im Jahr 2017 beantragt hat, also das Restaurant A. gegebenenfalls mehr als eineinhalb Jahre ohne die nötige Gaststättenerlaubnis betrieben hätte. Nach alledem hält es der Senat für wahrscheinlicher als das Gegenteil, dass der Untermietvertrag mit Herrn H. nicht bereits 2015, sondern erst 2017 nach dem Räumungsurteil des Landgerichts zur Erschwerung von dessen Zwangsvollstreckung geschlossen wurde.

Wenn dem Gerichtsvollzieher vor der Räumung ein Untermieter präsentiert wird, muss die Vollstreckung mangels eines Titels eingestellt werden. Eine weitere „Untervermietung“ kann durch einstweilige Verfügung verhindert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die erste „Untervermietung“ nur zum Schein erfolgte.

Die von der Antragstellerin betriebene Räumungsvollstreckung scheiterte deswegen, weil der Gerichtsvollzieherin ein Untermietvertrag vorgelegt wurde, wonach die Räume lange vor Erlass des Räumungsurteils von der Antragsgegnerin an einen Herrn H. untervermietet worden waren. Die Antragstellerin hielt den Vertrag für nur zum Schein abgeschlossen und beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wonach der Antragsgegnerin u. a. die Untervermietung oder Überlassung der ehemaligen Mieträume an Dritte untersagt werden sollte. Das Landgericht München wies den Antrag als unzulässig zurück, weil die Antragstellerin im Wege des Klauselumschreibungsverfahrens einfacher zu dem von ihr begehrten Ziel kommen könne.

Das Oberlandesgericht München hob den Beschluss des Landgerichts München auf und erließ die begehrte einstweilige Verfügung. Rechtsschutzziel der Antragstellerin sei, die Antragsgegnerin an der Vereitelung oder Erschwerung der titulierten Räumungspflicht zu hindern, was durch eine Umschreibung nicht erreicht werden könne. Der geltend gemachte Anspruch habe seine Grundlage in § 1004 BGB (der gibt einen Unterlassungsanspruch bei Besitzstörungen in anderen Fällen als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes), weil der Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer nach § 985 BGB durch weitere Untervermietungen oder Gebrauchsüberlassungen beeinträchtigt werden würde. Die Antragstellerin habe auch den für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Erstverstoß glaubhaft gemacht, sodass von einer Wiederholungsgefahr auszugehen sei. Der vorgelegte Untermietvertrag sei aus verschiedenen Gründen als zum Schein abgeschlossen und rückdatiert anzusehen.