Einstweilige Verfügung bei „Doppelvermietung“

Der „Erstmieter“ kann im Falle der bevorstehenden „Doppelvermietung“ vom Vermieter keine Unterlassung im Wege der einstweiligen Verfügung verlangen.

(Leitsatz der Redaktion)

Das Landgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, es dem Antragsgegner zu untersagen, mit einem Dritten einen Mietvertrag über die gleiche Mietfläche im Hause … für die Laufzeit seines Mietvertrages abzuschließen, zu Recht zurückgewiesen.

Der Antrag ist bereits deswegen nicht zulässig, weil die verlangte Maßnahme zur vollständigen Befriedigung der Antragstellerin hinsichtlich ihres geltend gemachten Untersagungsanspruchs führen würde. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung können in der Regel aber nur solche Maßnahmen angeordnet werden, die den Anspruch des Gläubigers sichern, ohne die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen. Eine vorläufige Regelung, z. B. bis zur Entscheidung in der Hauptsache, wird jedoch nicht verlangt. Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem die Rechtsprechung Leistungsverfügungen mit dem Ziel der Befriedigung des Gläubigers zugelassen hat, wie die Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht (OLG Köln, OLGR 1995, 310; KG, OLGR 1999,157; OLG Gelle, MDR 2009, 135).

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass nach herrschender Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung ein Mieter im Fall der Doppelvermietung seinen Besitzüberlassungsanspruch als erster Mieter gegenüber dem Vermieter nicht durch einstweilige Verfügung sichern lassen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 25.1.2007 - 8 W 7/07, NZM 2007, 518, Tz. 3 f; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6.8.1997 - 3 U 72/97, MDR 1998, 98, Tz. 10; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2007 - 5 U 1148/07, MDR 2008, 18, Tz. 14; OLG Hamm, Urteil vom 15.10.2003 - 30 U 131/03, NJW-RR 2004, 521, Tz. 15 f.; OLG Schleswig, Urteil vom 12.7.2000 - 4 U 76/00, MDR 2000, 1428, Tz. 10 f.; vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, § 536 BGB, Rn. 30; Bub/Treier/Emmerich, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, II, Rn. 497; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Auflage, § 536 BGB, Rn. 287 jeweils m.w.N. auch zur gegenteiligen Auffassung).

Im Falle der Doppelvermietung gilt nicht der Grundsatz der Priorität des Mietvertragsschlusses für die Frage, an wen der Vermieter die Mietsache zu übergeben hat. Der Vermieter darf selbst entscheiden, welchen Vertrag er erfüllt und an welchen Mieter er gegebenenfalls Schadensersatz leistet. Dies entspricht dem Wesen der Privatautonomie, die auf dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Selbstbestimmung über die eigenen Interessen einer Partei beruht. Der Vermieter, der einen Mietvertrag abschließt, begibt sich noch nicht seines Rechts, an einen Dritten erneut zu vermieten. Der Vermieter als Schuldner kann sich bis zur Zwangsvollstreckung entscheiden, an wen er leistet; dieses Wahlrecht ist als Ausfluss der Vertragsfreiheit schützenswert (Senatsbeschluss vom 25.1.2007 - 8 W 7/07, aaO., Tz. 5). Der Vermieter hat sich durch den ersten Vertragsschluss nicht in einer Weise gebunden, dass sein Recht und seine Möglichkeit, weitere, gleichermaßen wirksame Verträge abzuschließen und diese zu erfüllen, eingeschränkt ist. Schützenswert ist auch in dieser Situation nicht der Vermieter, sondern seine Privatautonomie (OLG Hamm, Urteil vom 15.10.2003 - 30 U 131/03, aaO., Tz. 18).

Danach kann die Antragstellerin die begehrte Untersagung nicht verlangen, weil dies einen Eingriff in den allgemeinen Grundsatz der Vertragsfreiheit bedeuten würde.

Zwar hat der Antragsgegner im vorliegenden Falle eine Vermietung an den Dritten, hier die Fa. …, noch nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt - entgegen der Ansicht der Beschwerde - keine andere Betrachtungsweise. Denn würde man dem Antragsgegner den Abschluss eines anderen Mietvertrages untersagen, würde in den Grundsatz der Vertragsfreiheit als Teil der im Bürgerlichen Gesetzbuch verankerten Privatautonomie direkt eingegriffen werden. Es entspricht zudem der gewöhnlichen Risikolage, dass bei einem Mietvertrag, der - wie hier - nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages auch durch Übergabe des Mietobjektes vollzogen wird, Änderungen in der Disposition des Vermieters eintreten können (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 6.8.1997 - 3 U 72/97, aaO., Tz. 12). Vorliegend kommt hinzu, dass die Mietfläche derzeit aufgrund eines früheren - zum 31.12.2017 gekündigten - Mietvertrages von der Fa. … noch genutzt wird, an die nunmehr eine Anschlussvermietung erfolgen soll.

Der Antragsgegner ist - trotz des vereinbarten Konkurrenzschutzes zugunsten der Antragstellerin (§ 8 des Mietvertrages) - nicht gehindert, einen neuen Mietvertrag mit der Fa. … abzuschließen. Auch insoweit ist die Privatautonomie des Vermieters zu gewährleisten. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob eine Pflichtverletzung durch Abschluss eines weiteren Mietvertrages vor Überlassung an den Erstmieter bereits erfolgt ist oder ob die Pflichtverletzung unmittelbar bevorsteht.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend, dass sie aufgrund des treuwidrigen Verhaltens des Vermieters, der in Kenntnis eines bestehenden Mietvertrags einen weiteren Mietvertrag schließe, weitgehend rechtlos gestellt werde. Denn dem Mieter, dem infolge der Dispositionsfreiheit über das Mietobjekt dieses nicht mehr überlassen werden kann, ist durch Schadensersatzansprüche hinreichend geschützt (vgl. Senatsbeschluss vom 25.1.2007 - 8 W /07, aaO., Tz. 6). Im Übrigen kann der Erstmieter vom Vermieter weiterhin die Einräumung des Besitzes verlangen, solange nicht ausschließen ist, dass es dem Vermieter noch möglich ist, das Leistungshindernis durch Vereinbarung mit dem Zweitmieter, der bereits im Besitz der Mietsache ist, zu beheben (vgl. BGH, Urteil vom 12.3.2003 - XII ZR 18/00, NZM 2003, 476, Tz. 41; Senatsurteil vom 23.2.2015 - 8 U 52/14, GE 2015, 653, Tz. 51).

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht (§§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 ZPO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Auflage, § 574 ZPO, Rn. 4). Die Einzelrichterin ist der Anregung der Antragstellerin, die Sache auf den Senat zu übertragen, nicht gefolgt, weil die Voraussetzungen des § 568 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung steht im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und auch mit der des Senats.

Wenn der Vermieter über dieselben Räume Mietverträge mit verschiedenen Mietern abschließt, soll das der „Erstmieter“ durch eine einstweilige Verfügung nicht verhindern können, so das Kammergericht in einem Fall, in dem der Mietvertrag mit dem anderen Mieter allerdings noch gar nicht abgeschlossen war.

Der Antragsgegner hatte den mit der Firma XYZ bestehenden Mietvertrag zum 31. Dezember 2017 gekündigt und die Mietfläche für die Zeit danach an die Antragstellerin vermietet. Nachdem diese erfahren hatte, dass der Antragsgegner die Mietfläche erneut an die Firma XYZ vermieten wollte, beantragte sie den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Antragsgegner der Abschluss eines Mietvertrages über die von ihr zuvor angemieteten Flächen untersagt werden sollte.

Das Landgericht wies den Antrag zurück, die sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Das Kammergericht hielt den Antrag „bereits deswegen für nicht zulässig“, weil ein entsprechender Beschluss zur vollständigen Befriedung der Antragstellerin führen würde. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Mieter nach herrschender Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung seinen Besitzüberlassungsanspruch im Falle der Doppelvermietung nicht durch einstweilige Verfügung sichern könne, weil anderenfalls in die Privatautonomie des Vermieters, dem es frei stünde, die Mietsache an eine dritte Person zu vermieten, eingegriffen werden würde. Gleiches gelte auch im vorliegenden Fall, in dem eine Vermietung an einen Dritten noch nicht vorgenommen worden sei. Denn – so das KG wörtlich – „würde man dem Antragsgegner den Abschluss eines anderen Mietvertrages untersagen, würde in den Grundsatz der Vertragsfreiheit als Teil der im Bürgerlichen Gesetzbuch verankerten Privatautonomie direkt eingegriffen werden“.

Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind drei Voraussetzungen notwendig: Verfügungsanspruch, Verfügungsgrund, Glaubhaftmachung. Der Verfügungsanspruch folgt hier aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Vermieter zur Verschaffung des Mietgebrauchs verpflichtet ist, und zwar durch Einräumung des unmittelbaren Besitzes (MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn. 65, 67), wobei es sich von selbst versteht, dass es sich hierbei um einen ungestörten Besitz handeln muss. Ein Verfügungsgrund liegt darin, dass der Gebrauchsüberlassungsanspruch durch den Abschluss eines Mietvertrages mit XYZ beeinträchtigt wird, weil dessen Durchsetzung gefährdet ist bzw. unmöglich wird, wenn der Antragsgegner den Mietvertrag mit XYZ abschließt, weil diese bereits im Besitz der Mietsache ist. Dem steht der Gesichtspunkt der Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegen: Was soll die Antragstellerin denn vornehmen, um die drohende Vermietung zu verhindern? Klage einreichen? Bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung wäre mit Sicherheit der Anschlussmietvertrag abgeschlossen worden, also rechtfertigte sich der Erlass einer einstweiligen Verfügung, um der Antragstellerin den gebotenen Rechtsschutz zu gewähren. Weil der Sachverhalt unstreitig war, bedurfte es keiner weiteren Glaubhaftmachung, sodass dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung – allerdings nur bezogen auf eine Anschlussvermietung an XYZ – nichts entgegenstand. Oder doch?

Im Falle der vollzogenen Doppelvermietung, also des Abschlusses zweier Mietverträge über dasselbe Objekt, wird zwar (allerdings keineswegs unbestritten) angenommen, dass es dem Vermieter aufgrund der Privatautonomie freistehe, welchen Vertrag er erfüllen wolle. Diese Entscheidungsfreiheit endet aber, wenn einer der beiden Mieter seinen Überlassungsanspruch gegen den Vermieter (der sich selbst in die „Zwickmühle“ gebracht hat und deshalb nicht schutzwürdig ist) vollstreckt: Schon dann wird in die Privatautonomie eingegriffen, wie auch in anderen Fällen, in denen nach § 894 ZPO vorgegangen und die Entscheidungsbefugnis durch gerichtliche Anordnung ersetzt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Oktober 1983 - V ZR 261/81, NJW 1984, 479, für den Fall der Klage auf Abschluss des aus dem Vorvertrag folgenden Hauptvertrages). Hierum ging es aber im vorliegenden Fall ja gerade nicht. Das Kammergericht hat zwar gesehen, dass noch kein zweiter Mietvertrag vorlag, aber hieraus keine Konsequenzen gezogen, sondern sich – wieder – auf den „Grundsatz der Vertragsfreiheit“ berufen. Auszugehen ist in den Fällen der vorliegenden Art, in denen eine „anspruchslose“ Überlassung (so Ulrici, ZMR 2002, 881, 884) im Raum steht, vielmehr davon, dass kollidierende Überlassungsverbote gar nicht in Betracht kommen, sodass es um die Verhinderung der Entstehung einer Konkurrenzlage geht, was durch einstweilige Verfügung erreicht werden kann. Eine unverhältnismäßige Beschränkung der Privatautonomie liegt nicht vor, weil ein dem Abschlussverbot zuwider begründeter Vertrag gleichwohl wirksam wäre; darauf, dass sich der Vermieter in diesem Fall Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO ausgesetzt sehen könnte, kommt es nicht an.