Einstellung der Zwangsvollstreckung

a) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (im Anschluss an die Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - GE 2006, 1225 und vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598).

b) Weil der Vollstreckungsschutz durch das Revisionsgericht nach § 719 ZPO grundsätzlich einen Schutzantrag nach § 712 ZPO im Berufungsverfahren voraussetzt, darf das Berufungsgericht den Schutzantrag nicht mit der pauschalen Begründung zurückweisen, die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO verdränge regelmäßig den Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO (Abgrenzung zu OLG Stuttgart MDR 1998, 858).

c) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736 und vom 11. April 2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373).

I. 1 Die Bekl. ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. September 2007 zur Räumung und Herausgabe gepachteter Gewerberäume in der E. Straße in D. verurteilt worden. Die Bekl. darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 € abwenden, wenn nicht der Kl. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vom 3. April 2008 zurückgewiesen. Den beantragten Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil der Schutzantrag nach § 712 ZPO regelmäßig durch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO zu beantragen, verdrängt werde. Eine Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

2 Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Bekl., die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil vorläufig einzustellen. Ihr durch die Zwangsvollstreckung drohender Existenzverlust wiege deutlich schwerer als eine Verzögerung der Räumungsvollstreckung für den Kl. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe auch hinreichende Erfolgsaussicht, weil das Berufungsgericht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe und wegen dieser Divergenz die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei.

II. 3 Der Einstellungsantrag der Bekl. ist nicht begründet.

4 1. Allerdings scheitert die Erfolgsaussicht nicht schon daran, dass die Bekl. im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hätte (vgl. insoweit Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - GE 2006, 1225 = NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Denn einen solchen Antrag hatte die Bekl. schon im Berufungsverfahren gestellt.

5 Soweit das Berufungsgericht der Bekl. den beantragten Vollstreckungsschutz versagt hat, weil die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO regelmäßig einen Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO verdränge (vgl. insoweit auch OLG Stuttgart MDR 1998, 858), teilt der Senat diese Rechtsauffassung allerdings nicht. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein Antrag nach § 719 ZPO im Verfahren der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde umgekehrt voraus, dass im Berufungsverfahren ein Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt war (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - GE 2006, 1225 = NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Wird aber ein solcher Antrag verlangt, um überhaupt Vollstreckungsschutz zu erlangen, kann diese Rechtsschutzmöglichkeit nicht regelmäßig hinter dem Vollstreckungsschutz nach § 719 ZPO zurücktreten.

6 2. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist hier aber deswegen zurückzuweisen, weil die Nichtzulassungsbeschwerde der Bekl. keine Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. insoweit BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736 und vom 11. April 2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373 jeweils a.E.).

7 Die Revision ist weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fortbildung des Rechts, noch - entgegen der Rechtsauffassung der Bekl. - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des Senats ausgegangen, wonach die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen in der schriftlichen Urkunde niedergelegt oder jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar sein müssen (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06 - GE 2008, 799 und vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - GE 3007, 1311 = NJW 2007, 3202). Solches hat das Berufungsgericht hier ohne Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs oder gegen sonstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall zutreffend verneint.

Wenn die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht nicht in Betracht.

In einer Gewerberaumsache verurteilte das Landgericht den Mieter zur Räumung und Herausgabe der Pachtsache. Der Mieter durfte die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 € abwenden, wenn nicht der Vermieter vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Das Oberlandesgericht wies die Berufung mit einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zurück. Den beantragten Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO lehnte es ab, weil dieser regelmäßig die Möglichkeit, eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 ZPO zu beantragen, verdrängt werde. Die Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu. Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragte der Mieter, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil vorläufig einzustellen. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe hinreichende Erfolgsaussicht, weil das Oberlandesgericht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe (Schriftform) und wegen dieser Divergenz die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei.

Der XII. Senat des BGH hielt den Einstellungsantrag für nicht begründet. Allerdings scheitere die Erfolgsaussicht nicht schon daran, dass der Mieter im Berufungsverfahren den erforderlichen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO nicht gestellt habe, denn dieser liege vor. Nicht zu folgen sei dem Oberlandesgericht, dass die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach §§ 707, 719 ZPO regelmäßig den Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO verdränge. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung sei hier aber deswegen zurückzuweisen, weil die Nichtzulassungsbeschwerde des Mieters keine Aussicht auf Erfolg biete. Das Berufungsgericht sei von der ständigen Rechtsprechung des BGH ausgegangen, wonach die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen in der schriftlichen Urkunde niedergelegt oder jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragschlusses hinreichend bestimmbar sein müssten. In diesem Zusammenhang verweist der BGH auf seine Urteile in GE 2008, 799 und GE 2007, 1311. Solches habe das Berufungsgericht vorliegend aber ohne Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs oder gegen sonstige Rechtsprechung des BGH im Einzelfall zutreffend verneint.