Einsichtsrecht und Wirtschaftlichkeitsgebot für Betriebskosten bei Gewerberäumen

1. Zum Verstoß des Vermieters gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot bei der Abrechnung über die Betriebskosten in der Gewerbemiete.

2. Bei der Abrechnung von Betriebskosten darf der Vermieter maximal den marktüblichen oberen Preis für vergleichbare Dienstleistungen ansetzen; eine diese Grenze übersteigende „obere Spanne“ steht dem Vermieter darüber hinaus nicht zu.

3. Liegt ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nach diesen Vorgaben vor, stehen dem Vermieter nicht etwa die noch zulässigen oberen marktüblichen Kosten, sondern nur die üblichen Durchschnittskosten zu.

4. Auch im Bereich der Gewerbemiete hat der Mieter einen Anspruch auf Einsicht in die zu den Rechnungen gehörenden Zahlungsbelege (Anschluss an BGH NZM 2021, 31).

5. Verweigert der Vermieter die Einsicht in die Zahlungsbelege und legt nur die entsprechenden Rechnungen vor, so steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der geforderten Nachzahlungsbeträge zu.

Die Parteien streiten in Klage und Widerklage über Betriebskosten im Rahmen eines Gewerberaummietverhältnisses. Zur Umlage von Betriebskosten enthält der Mietvertrag „Allgemeine Bestimmungen“ in Teil B Ziffer 5 sowie individuell ausgehandelte Vereinbarungen in Teil C Ziffern 11 bis 14. Danach hat die beklagte Mieterin anteilig u. a. die (Hausmeister-)Kosten für die Grünanlagenpflege, sowie die Kosten für den Winterdienst zu tragen. Gemäß Teil C Ziffer 14 des Mietvertrages ist zwischen den Parteien weiterhin vereinbart, dass der jährlichen Betriebskostenabrechnung die zugrunde liegenden Belege in Fotokopie beizufügen sind.

Am 15.11.2017 schloss die Kl. mit der J., einem ihr nahestehenden, wirtschaftlich verflochtenen Unternehmen, deren Inhaberin zugleich Gesellschafterin der Komplementärin der Kl. ist, einen in der Folge noch einmal geänderten Hausmeistervertrag ab. Danach schuldete die Kl. der J. im streitgegenständlichen Zeitraum für die Sommerreinigung der Verkehrsfläche monatlich 2.000 € und für die Grünanlagenpflege 1.000 €, sowie für den Winterdienst der Verkehrsflächen von November bis einschließlich März monatlich 2.400 €, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer.

Mit ihrer Klage macht die Kl. einen Nachzahlungsbetrag i.H.v. 7.770,68 € hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für 2019 geltend. Mit ihrer Widerklage begehrt die Bekl. zum einen die teilweise Rückzahlung von geleisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten 2019 und darüber hinaus die Feststellung, dass sie hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2020 bis 2022 keinen Nachzahlungsbetrag gegenüber der Kl. schulde. Die Bekl. macht im Wesentlichen einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gemäß § 556 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 BGB geltend und führt aus, dass die Kosten für den Sommer- und Winterdienst gemäß der Hausmeisterverträge massiv überhöht seien.

Mit Endurteil vom 27.2.2025 wies das Landgericht die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Angemessenheit der Hausmeisterkosten - teilweise als derzeit unbegründet - ab und gab der Widerklage bezüglich der Feststellung, dass der Kl. bezüglich der Betriebskostenabrechnungen 2020 bis 2022 ein Nachzahlungsanspruch i.H.v. 1.935,72 € (Abrechnung für 2020), 1.624,74 € (Abrechnung für 2021), 1.447,07 € (Abrechnung für 2022) nicht zustehe, statt. Es stellte im Wesentlichen unter Berufung auf das erholte Gutachten H. fest, dass die Hausmeisterkosten für die Sommermonate gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstoßen würden, während sich die Kosten für den Winterdienst noch im Rahmen des Vertretbaren halten würden. Die auf Zahlung gerichtete Widerklage in Höhe eines Betrages von 1.271,14 € zuzüglich Zinsen hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für 2019 wies das Landgericht ab.

Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung ein.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben. […]

Das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2025 begegnet aus Sicht des Senats jedenfalls im angegriffenen Umfang keinen rechtlichen Bedenken. Der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts bemisst sich nach § 529 ZPO. Demnach sind die vom Gericht der ersten Instanz festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen. Berücksichtigungsfähige neue Tatsachen i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO wurden nicht dargelegt. Auch eine Rechtsverletzung zu Lasten der Klagepartei ist im angefochtenen Urteil nicht erkennbar. Hierbei kann zunächst auf die zutreffenden und sorgfältig dargelegten Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden. Hinsichtlich der Angriffe der Berufung ist Folgendes auszuführen:

1. Hinsichtlich der teilweisen Kürzung der Betriebskostenabrechnung 2019 ist das Landgericht zu Recht von einem Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ausgegangen. Es hat insbesondere zu Recht die Klage wegen der überhöhten Kosten für den Sommerdienst (Sommerreinigung der Verkehrsflächen, sowie Grünanlagenpflege) durch die J. abgewiesen und insoweit der Bekl. einen Schadensersatzanspruch zugesprochen. Aus dem gleichen Grund hat es auch zu Recht der Widerklage auf Feststellung teilweise entsprochen.

a) Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB ist über die Vorauszahlungen für Betriebskosten jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Dieses Gebot bezeichnet die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind. Nur solche Kosten darf der Vermieter in Ansatz bringen (vgl. BGH NZM 2008, 78). Für die Wohnraummiete ist diese Verpflichtung in § 556 Abs. 3 Satz 1, § 560 BGB und § 24 Abs. 2 Satz 1 der II. Berechnungsverordnung, sowie § 20 Abs. 1 Satz 2 NMVO geregelt. Nach allgemeiner Meinung gilt das Wirtschaftlichkeitsgebot auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung gemäß § 242 BGB auch für die Geschäftsraummiete. Der Vermieter von Geschäftsräumen darf nach Treu und Glauben nur solche Kosten auf den Mieter umlegen, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügen (BGH NZM 2010, 864 unter Rn. 17). Zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes kann nach der Rechtsprechung des BGH auf dessen Definition in § 20 Abs. 1 Satz 2 NMVO und § 24 Abs. 2 der II. BerechnungsVO zurückgegriffen werden. Danach darf der Vermieter nur solche Kosten auf die Mieter umlegen, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind (BGH NZM 2010, 864 Rn. 18). Maßgebend hierbei ist der Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält (BGH NZM 2008, 78). Dabei steht dem Vermieter ein Entscheidungsspielraum zu. Er ist nicht gehalten, stets die billigste Lösung zu wählen, sondern kann auch andere für eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung relevante Kriterien mit in seine Entscheidungsfindung einbeziehen (vgl. BGH NZM 2010, 864 unter Rn. 18).

Die Verletzung der Pflicht des Vermieters, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten, führt nach der Rechtsprechung des BGH zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung mietvertraglicher Nebenpflichten, den er dem an sich berechtigten Nachforderungsanspruch des Vermieters entgegenhalten kann (BGH NZM 2022, 949 Rn. 36; Staudinger/Artz [2024], § 556 Rn. 93). Da eine solche Nebenpflicht nur während des bestehenden Vertragsverhältnisses gegenüber dem Mieter verletzt werden kann, scheidet allerdings eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes aus, wenn der entsprechende die Kosten verursachende Vertrag bereits vor Abschluss des Wohnraummietverhältnisses geschlossen wurde (BGH NZM 2008, 78; Staudinger/Artz [2024] § 556 Rn. 93).

b) Vorliegend hat die Kl. die streitbefangenen Verträge am 15.11.2017 und damit nach Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrages im Jahr 2010 abgeschlossen, nach dem auf den 10.12.2018 datierten Nachtrag zum Hausmeistervertrag schuldet die Kl. der J. vom 1.4. bis 31.10. jeweils für die Sommerreinigung der Verkehrsflächen und die Grünanlagenpflege einen monatlichen Betrag von netto 3.000 €. Sie schuldet der Firma ferner für den Winterdienst vom 1.11. bis 31.3. (des Folgejahres) jeweils einen Betrag von 2.400 € netto. Diese Beträge liegen nach den Feststellungen des vom Landgericht erholten Gutachtens über die marktüblichen Winterdienst-, Sommerreinigungs- und Grünanlagenpflegekosten des Sachverständigen teilweise erheblich über den durchschnittlichen bzw. noch marktüblichen Vergleichskosten. Nach den von der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen liegen die hier mit der J. vereinbarten Kosten für den Winterdienst um 10,21 % über den durchschnittlichen Kosten sowie um 4,29 % über den oberen noch marktüblichen Winterdienstkosten. Hinsichtlich der Sommerreinigungskosten und Grünanlagepflegekosten liegen die vereinbarten Beträge lt. Gutachten um 29,07 % über den durchschnittlichen Kosten, sowie immer noch um 16,65 % über den noch marktüblichen oberen Kosten.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung steht der Klagepartei nach dem Gesichtspunkt des Wirtschaftlichkeitsgebotes kein Ermessen dahingehend zu, den oberen noch marktüblichen Preis gemäß Sachverständigengutachten mit einem weiteren Aufschlag von 20 % auszuschöpfen, so dass erst ab diesem Betrag ein evidenter oder signifikanter Verstoß vorliegen würde. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge zu behalten, für die Beurteilung der noch angemessenen bzw. ermessensgerechten Kosten maßgeblich (BGH NZM 2010, 864 Rn. 18; BGH NZM 2008, 78). Keiner ordentlichen Geschäftsführung entspricht es, wenn sich der Vermieter auf unangemessene, marktunübliche oder überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einlässt (vgl. MüKo/Zehelein, § 556 Rn. 118). Der Vermieter ist aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot heraus grundsätzlich zu kostengünstiger Beschaffung, auch unter Ausnutzung besonders günstiger Beschaffungsmöglichkeiten verpflichtet, soweit ihm dies zumutbar ist. Maßgeblicher Ansatz für die Kontrollüberlegung ist daher keine Wertgrenze, sondern die Frage, ob ein verständiger Vermieter die Kosten auch veranlasst hätte, wenn er sie selbst tragen müsste (vgl. MüKo/Zehelein, § 556 Rn. 118 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen kann als obere Grenze unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 556 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 BGB maximal der marktübliche obere Preis für vergleichbare Dienstleistungen angesetzt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Kl. Verträge mit einem ihr nahestehenden, wirtschaftlich verflochtenen Unternehmen abgeschlossen hat, deren Inhaberin zugleich Gesellschafterin der Komplementärin der Kl. ist. Vorliegend ergibt sich der marktübliche obere Preis (die „obere Spanne“), bereits unmittelbar aus dem Gutachten des Sachverständigen , dessen sachverständige Feststellungen von den Parteien nicht in Abrede gestellt bzw. nicht angegriffen wurden. Soweit in Teilen der Literatur teilweise unter Heranziehung der Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStG zugelassen wird, dass die aufgewendeten Beträge die üblichen Kosten um 20 % übersteigen können (vgl. MüKo BGB/Zehelein, § 556 Rn. 118; Guhling/Günter/Both § 556 Rn. 138), handelt es sich augenscheinlich um einen Schätzwert über eine prozentuale Abweichung vom Durchschnittswert für den Fall, dass eine marktübliche Spanne nicht festgestellt werden kann. Vorliegend hat der Sachverständige indes für die streitgegenständliche Hausmeistertätigkeit einen oberen gerade noch marktüblichen Wert ermittelt, bei dessen Überschreitung von Rechts wegen bereits ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot festzustellen ist. Diese Auffassung steht auch in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 WiStG, wonach Entgelte dann unangemessen hoch sind, wenn sie die üblichen Entgelte um mehr als 20 v.H. übersteigen. Auch insoweit kann das verlangte Entgelt nicht in jedem Fall mit dem höchsten Wert einer entsprechenden Spanne übereinstimmen, weil andernfalls die Ausweisung von Spannen jegliche Funktion verlieren würde (BGH NJW 2011, 2284 für die Einordnung in die Spanne eines Mietspiegels).

Nach alledem liegt hinsichtlich der Sommerreinigung/Grünanlagenpflege für 2019 ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot schon deshalb vor, weil die verlangten Kosten über dem noch marktüblichen Betrag liegen. Dass diese mit 16,65 % die in einigen Quellen genannten 20 % nicht überschreiten, ist indes - wie ausgeführt - unerheblich.

d) Die Verletzung der Pflicht der Kl., den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten, führt danach zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung mietvertraglicher Nebenpflichten, mit dem die Bekl. gegen den - grundsätzlich ja bestehenden - Nachzahlungsanspruch aufrechnen kann. Hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter nicht die dann noch zulässigen oberen marktüblichen Kosten, sondern vielmehr nur die üblichen Durchschnittskosten in Ansatz bringen darf (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 7467; AG Frankfurt/Main, WuM 2002, 376). Ausgehend hiervon hat das Landgericht zu Recht von den geltend gemachten Kosten für den Sommerdienst gemäß den Feststellungen des Sachverständigen einen Prozentsatz von 29,07 abgezogen und entsprechend auch der Klage auf Feststellung für die Betriebskostenabrechnungen 2020 bis 2022 teilweise stattgegeben. Das umfangreiche Rechenwerk des Landgerichtes ist von der Berufung nicht angegriffen.

e) Ob nach diesen Erwägungen auch die Kosten für den Winterdienst zu kürzen gewesen wären, ist nach der Rücknahme der Berufung seitens der Bekl. nicht mehr zu prüfen.

2. Zu Recht hat das Landgericht auch ein Zurückbehaltungsrecht der Bekl. mangels vollständiger Belegeinsicht angenommen.

a) Eine von dem Vermieter gemäß § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB i.V.m. dem Mietvertrag vorzunehmende Abrechnung dient dazu, Betriebskosten des jeweiligen Abrechnungszeitraums zu erfassen, zusammenzustellen und unter Abzug der geleisteten Vorauszahlungen auf die einzelnen Mieter zu verteilen. Dazu muss sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 Abs. 1 BGB entsprechen, also eine aus sich heraus verständliche, geordnete Zusammenstellung der zu den umzulegenden Betriebskosten getätigten Einnahmen und Ausgaben enthalten, um es dem Mieter zu ermöglichen, die zur Verteilung anstehenden Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an diesen Kosten gedanklich und rechnerisch nachzuprüfen (BGH NZM 2018, 458 Rn. 15). Darüber hinaus bestimmt § 259 Abs. 1 BGB, dass Belege, soweit sie erteilt zu werden pflegen, dem Mieter vorzulegen sind. Dementsprechend gehört es auch zu einer vom Vermieter vorzunehmenden ordnungsgemäßen Abrechnung, dass er auf dessen Verlangen zusätzlich die Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen durch deren Vorlage ermöglicht, soweit dies zur sachgerechten Überprüfung der Nebenkostenabrechnung oder zur Vorbereitung etwaiger Einwendungen erforderlich ist. Der Darlegung eines besonderen Interesses bedarf es hierbei nicht. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Mieters, die Tätigkeit des abrechnungspflichtigen Vermieters zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 2021, 693 Rn. 13).

b) Soweit die Berufung meint, das Landgericht habe entscheidungserheblichen Sachvortrag übergangen und die Entscheidung des BGH vom 27.10.2021 (VIII ZR 102/21) verkannt, trifft dies allerdings nicht zu. Die von der Berufung zitierte Entscheidung vom 27.10.2021 betrifft allein die Frage, ob ein Recht des Mieters auf Einsichtnahme in die Vertrags- und Abrechnungsunterlagen zwischen den vom Vermieter beauftragten Unternehmen und dessen Subunternehmer besteht, um hierdurch die Gewinnmarge des beauftragten Unternehmens überprüfen zu können (BGH NZM 2022, 133 unter Rn. 41). Vorliegend hat das Landgericht der Bekl. allerdings ein Zurückbehaltungsrecht wegen der verweigerten Belegeinsicht in die Zahlungsbelege zuerkannt (vgl. BGH NZM 2021, 31).

c) In Übereinstimmung mit den Gründen des angefochtenen Urteils geht auch der Senat von einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht aus. Zu den Abrechnungsunterlagen, auf die sich das Einsichtsrecht des Mieters bezieht, gehören neben den Rechnungen auch die dazugehörenden Zahlungsbelege über die in der Abrechnung auf die Mieter umgelegten Betriebskosten. Denn nur mit Hilfe dieser Belege wird der Mieter in die Lage versetzt, die Berechtigung der jeweils in Rechnung gestellten Beträge zu überprüfen (BGH NZM 2031, 31 Rn. 13). Es entspricht dem allgemeinen Interesse des Mieters, die Tätigkeit des abrechnungspflichtigen Vermieters zu kontrollieren, um auch mögliche bloße Versehen bei der Abrechnung aufzudecken (BGH NZM 2021, 31 Rn. 15). Ob ein gesteigertes Interesse des Mieters zur Vorlage von Zahlungsbelegen gerade in Fällen wirtschaftlicher Verflechtung zwischen Vermieter und Dritten besteht, muss an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.

d) In Abschnitt C Ziffer 14 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrages ist geregelt, dass die Kl. eine kostenneutrale Abrechnung „mit den entsprechenden Belegen (Fotokopien)“ vorzunehmen habe. Da die Parteien des Mietvertrages keine einschränkende bzw. konkretisierende Regelung darüber getroffen haben, von der Vorlage welcher Belege im Mietverhältnis zwischen ihnen auszugehen ist, gelten die allgemein und oben bereits dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung. Wegen des schon über § 242 BGB gebotenen Gleichlaufs von Wohnraummiete und Geschäftsraummiete ist eine hiervon abweichende Beurteilung auch bei gewerblicher Vermietung nicht geboten, so dass sich das Belegeinsichtsrecht der Bekl. nicht nur auf die Rechnungsbelege, sondern vielmehr auch auf die entsprechenden Zahlungsbelege bzw. Zahlungsnachweise erstreckt.

Dass die Kl. dem entsprochen hat, ist bereits nicht vorgetragen. Die Berufung rügt lediglich, dass die Rechnungen und Belege durch Herrn Rechtsanwalt S. bereits am 13.1.2021 vorgelegt worden seien. Das Schreiben vom 13.1.2021 enthält in Anlage aber ausschließlich Rechnungsbeträge, keine Zahlungsbelege. Da die unterbliebene Vorlage von Zahlungsbelegen bereits in der Klageerwiderung vom 12.8.2022 ausdrücklich gerügt worden war, hat das Landgericht der Bekl. zu Recht hinsichtlich des in der Höhe noch relevanten Nachzahlungsbetrages ein Zurückbehaltungsrecht zugebilligt.

Besteht Streit über die Höhe der Berechtigung von in der Betriebskostenabrechnung enthaltenen Positionen, kann ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorliegen. Ergibt dann ein im Rechtsstreit eingeholtes Sachverständigengutachten für verschiedene Betriebskosten eine Spanne, fragt sich, ob bei der Abrechnung ein Mittelwert zugrunde gelegt werden darf.

Die Klägerin schloss 2010 mit der Beklagten einen Geschäftsraummietvertrag ab, der für die Betriebskosten eine Bestimmung enthält, wonach die Beklagte anteilig die Kosten des Hausmeisters für die Grünanlagenpflege sowie für den Winterdienst zu tragen hat. 2017 und mit Nachtrag von 2018 übertrug die Klägerin diese Aufgaben einem wirtschaftlich mit ihr verflochtenen Unternehmen. Danach sollten die Kosten für die Sommerreinigung der Verkehrsflächen und die Pflege der Grünanlagen zunächst 2.000 € monatlich und ab 2018 3.000 € betragen und die für den Winterdienst monatlich 2.400 €, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer. Mit der Klage verlangt die Klägerin aus der Betriebskostenabrechnung 2019 einen Nachzahlbetrag in Höhe von 7.770,68 €; die Beklagte begehrt mit der Widerklage anteilige Rückzahlung der auf die Betriebskostenvorauszahlungen für 2019 geleisteten Vorauszahlungen sowie die Feststellung, dass sie aus den Betriebskostenabrechnungen für 2020 bis 2022 keine Nachzahlbeträge schulde. Sie beruft sich darauf, dass in Ansatz gestellte Kosten „massiv überhöht“ seien und macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen bisher nicht gewährter Belegeinsicht geltend.

Das LG München wies die Klage nach Einholung des Gutachtens eines – wie dem zugrundeliegenden Urteil des LG vom 27. Februar 2025 - 34 O 6418/22 (Beck RS 2025, 32684) zu entnehmen ist – von der IHK öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Mieten und Pachten für Grundstücke und Gebäude sowie Hausverwaltungsleistungen – teilweise als derzeit unbegründet wegen nicht gewährter Belegeinsicht – ab und gab der Widerklage bezüglich der Feststellung, dass der Klägerin bezüglich der Betriebskostenabrechnungen 2020 bis 2022 ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von 1.935,72 € (Abrechnung für 2020), 1.624,74 € (Abrechnung für 2021), 1.447,07 € (Abrechnung für 2022) nicht zustehe, statt. Hierbei legte das Landgericht das eingeholte Gutachten zugrunde, in dem der Gutachter ausführte, dass die Hausmeisterkosten für die Sommermonate gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstießen, während sich die Kosten für den Winterdienst noch im Rahmen des Vertretbaren hielten. Hierzu führte der Sachverständige aus, dass die vereinbarten Kosten für den Winterdienst um 10,21 % über den durchschnittlichen Kosten sowie um 4,29 % über den oberen noch marktüblichen Winterdienstkosten und die Sommerreinigungs- und Grünanlagepflegekosten um 29,07 % über den durchschnittlichen Kosten, sowie immer noch um 16,65 % über den noch marktüblichen oberen Kosten lägen.

Die auf Zahlung gerichtete Widerklage in Höhe eines Betrages von 1.271,14 € zuzüglich Zinsen hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für 2019 wies das Landgericht ab.

Das OLG wies in seinem Beschluss darauf hin, dass die von beiden Parteien eingelegte Berufung unbegründet sei. Es liege ein Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vor, weil sie der Beklagten in die Nebenkostenabrechnungen Beträge für Winterdienst sowie Sommerreinigungs- und Grünanlagepflegekosten eingestellt habe, die teilweise erheblich über den marktüblichen Kosten gelegen hätten. Die hierin liegende Pflichtverletzung rechtfertige einen Schadensersatzanspruch, mit dem die Beklagte gegen den „an sich berechtigten Nachforderungsanspruch des Vermieters“ aufrechnen könne. Dieser belaufe sich aber nicht in Höhe der vom Sachverständigen als Obergrenze für möglich gehaltene Beträge, sondern richte sich nach den durchschnittlichen Werten, die sich aus dem Gutachten ergäben. Dem – noch berechtigten – Nachzahlungsanspruch für Hausmeisterkosten könne die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten, bis Einsicht gewährt worden sei.

Dass über die Betriebskosten unter Einhaltung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit abzurechnen ist, ergibt sich für die Wohnraummiete ausdrücklich aus § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB; für die Geschäftsraummiete folgt diese (Neben-) Pflicht des Vermieters aus § 242 BGB (BGH GE 2010, 1679). Besteht Streit über die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, hat der Mieter, wenn er sich auf deren Verletzung beruft, die Darlegungs- und Beweislast. Dafür reicht es (natürlich) nicht, wenn er sich – wie im Beschluss des OLG wiedergegeben – darauf berufe, dass die in Ansatz gebrachten Kosten „massiv überhöht“ seien. Hier hatte die Beklagte im Vorprozess dagegen ganz ausführlich dargelegt, inwieweit welche Kosten aus welchen Gründen überhöht seien und welche i.d.R. hätten angesetzt werden dürfen. Demzufolge hat das Landgericht dann auch einen Sachverständigen beauftragt, auf den es wegen seines passenden Bestellungsumfangs zurückgreifen konnte (einen solchen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gibt es in Berlin leider nicht). Wenn der Sachverständige in dem Gutachten für bestimmte in Ansatz gebrachte Positionen dann einen Mittelwert und nicht die noch innerhalb einer Spanne liegende Obergrenze für gerechtfertigt hält, liegt das auf der Linie der Rechtsprechung des BGH zur Einordnung von Mietspiegelspannen, wonach nicht in jedem Fall die obere Spanne in Ansatz gebracht werden darf (z. B. BGH GE 2005, 663; a. A. schon Blümmel GE 2003, 1005 [1006]). Die Überschreitung der festgestellten Werte stellt sich dann als Nebenpflichtverletzung dar, die bei Schuldhaftigkeit zum Schadensersatzanspruch des Mieters führt. Schuldhaft i.S.v. Fahrlässigkeit dürfte stets vorliegen, weil man vom Vermieter verlangen kann, dass dieser sich an marktüblichen Kostenansätzen orientiert. Weshalb dies aber verstärkt gelten soll, wenn der Vermieter – wie hier – die Pflege- und Reinigungskosten einem verbundenen Unternehmen übertragen hat, erschließt sich nur dann, wenn man von vornherein von absichtlich vereinbarten überhöhten Kosten ausgeht (umfassend hierzu MünchKommBGB/Zehelein, 9. Aufl., § 556 Rn. 122; zur Kontrolle bei „Verflechtungsmodell“ auch Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, Mietrecht, 16. Aufl., § 556 Rn. 463). Der aus der Vertragsverletzung folgende Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 249 BGB berechtigt aber nicht, wie das OLG meint, zur Aufrechnung (womit?), sondern gibt einen Anspruch auf Freistellung von den überzogenen Kosten. Weil es einen Schadensersatzanspruch nur geben kann, wenn die „Pflichtverletzung“ im bestehenden Mietvertrag erfolgt, scheiden hierauf gegründete Ansprüche des Mieters aus, wenn die überhöhten Kosten bereits vor Beginn des Mietverhältnisses ausgelöst worden sind (z. B. BGH GE 2008, 116; umfassend hierzu Milger, NZM 2008, 1 ff.). In Betracht käme dann allenfalls eine aus Gründen der Rücksichtnahme im Vertragsverhältnis folgende Verpflichtung des Vermieters, andere, kostengünstigere Anbieter zu wählen. Wie diese allerdings mit Erfolg durchgesetzt werden könnte, erscheint mehr als fraglich. Deshalb spricht viel dafür, dass der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, den der BGH zur Konkretisierung aus § 20 NMV herleitet (BGH GE 2010, 3647, Rn. 18), so auszulegen ist, dass es sich um ein verschuldensunabhängiges Kostenbegrenzungsinstrument des Mieters handelt, das dem Mietvertrag innewohnt (so Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, aaO., Rn. 462), gleich, ob der Vertrag vor oder nach dem beanstandeten Betriebskostenauftrag entstanden ist.