Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht statt konkretem Umlageschlüssel für die Abrechnung von Betriebskosten

Es steht den Mietvertragsparteien im Wohnraummietrecht frei, anstelle eines konkreten Umlageschlüssels ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen des Vermieters zu vereinbaren, da die Regelung in § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB abdingbar ist.

1 Der Bekl. mietete ab 1. Februar 2009 von der Firma K.-GmbH eine Wohnung in D. Neben der Miete ist von dem Bekl. gemäß § 6 des Mietvertrags monatlich eine Betriebskostenvorauszahlung zu leisten und seitens der Vermieterin jährlich über die Betriebskosten abzurechnen. Mit der Abrechnung über die Betriebskosten der ersten Abrechnungsperiode sollte die Vermieterin gemäß § 6 Ziffer 6.3 des Mietvertrags den „Umlageschlüssel nach billigem Ermessen" festlegen.

2 Die erste Betriebskostenabrechnung erfolgte am 24. Juni 2010 für das Jahr 2009. Die damalige Vermieterin rechnete hinsichtlich der Kostenpositionen Kaltwasser, Abwasser und Müll nach der jeweiligen Anzahl der Personen im Haushalt ab. Für das Jahr 2010 erstellte die Kl. zu 1, eine Hausverwaltung, deren Geschäftsführer der (frühere) Kl. zu 2 ist, die Jahresabrechnung unter Verwendung des gleichen Umlageschlüssels und verlangte von dem Bekl. den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag in Höhe von 526,23 €. Der Bekl. hielt dem Zahlungsbegehren entgegen, die genannten Kostenpositionen seien nach dem gesetzlichen Abrechnungsmaßstab gemäß § 556 a Abs. 1 BGB abzurechnen und forderte die Auszahlung eines hiernach zu seinen Gunsten errechneten Guthabens von 258,33 €.

3 Wegen des Nachzahlungsbetrags von 526,23 € haben beide Kl. das gerichtliche Mahnverfahren eingeleitet und anschließend die Forderung im streitigen Verfahren geltend gemacht. Der Bekl. hat widerklagend die Zahlung des von ihm errechneten Guthabens verlangt. Das Amtsgericht hat die Widerklage abgewiesen und den Bekl. verurteilt, „an die Kl. 526,23 €" zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der (frühere) Kl. zu 2 ist im amtsgerichtlichen Urteil lediglich im Rubrum genannt, im Tatbestand einschließlich der Anträge zur Klage und Widerklage ist nur „die Kl." erwähnt. Anträge auf Tatbestandsberichtigung oder Ergänzung des Urteils sind von keiner Seite gestellt worden.

4 Der Bekl. hat gegen das amtsgerichtliche Urteil Berufung eingelegt und in der Berufungsschrift (nur) die Kl. zu 1 als Berufungsbekl. bezeichnet. In der Berufungsbegründung hat er beantragt, „das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Kl. zu verurteilen, an ihn 258,33 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. April 2011 zu zahlen." Im Rubrum dieses Schriftsatzes ist die Gegenseite mit „O. [= Kl. zu 1] u. a." bezeichnet.

5 Das Landgericht hat mit Beschluss vom 8. Mai 2013 darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung nur die Kl. zu 1 als Rechtsnachfolgerin der K.-GmbH als Vermieterin anzusehen und daher aktiv- und passivlegitimiert sei. Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte der Kl. mit Schriftsatz vom 23. Mai 2013 ausgeführt, dass Eigentümer und Vermieter der (frühere) Kl. zu 2 und die Kl. zu 1 lediglich Objektverwalterin sei; gleichzeitig hat er für die Kl. zu 1 die Rücknahme der Klage erklärt und um Rubrumsberichtigung auf Kl.seite gebeten. Der Bekl. hat der Klagerücknahme zugestimmt.

6 Das Berufungsgericht hat die Berufung des Bekl. gegen das Urteil des Amtsgerichts zurückgewiesen; im Rubrum ist dabei lediglich die Kl. zu 1 als Widerbekl. und Berufungsbekl. bezeichnet. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. sein Klageabweisungs- und Zahlungsbegehren gegen die Kl. zu 1 weiter.

7 Die Revision hat nur hinsichtlich der Klage Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9 Die Kl. zu 1 als Vermieterin habe gegen den Bekl. als Mieter einen Anspruch auf Zahlung des in der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010 korrekt ausgewiesenen Nachzahlungsbetrags in Höhe von 526,23 €; die auf Auszahlung des vom Bekl. seinerseits errechneten Guthabens gerichtete Widerklage sei dementsprechend unbegründet.

10 Bei der zwischen den Parteien in § 6 des Mietvertrags vereinbarten Umlage der Betriebskosten sei nicht auf den gesetzlichen Umlageschlüssel nach § 556 a BGB zurückzugreifen, da sich die Parteien in § 6 Ziffer 6.3 des Mietvertrags auf eine abweichende Regelung verständigt hätten. Nach dieser Vertragsklausel werde der Kl. ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, wonach sie mit der ersten Abrechnung den künftigen Umlageschlüssel einseitig festlegen könne. Es handele sich um eine anderweitige Vereinbarung der Parteien im Sinne von § 556 a Abs. 1 BGB.

11 Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebe sich, dass eine Angabe und Festlegung eines konkreten Umlageschlüssels nicht erforderlich sei. Vielmehr genüge jede anderweitige Vereinbarung, um vom gesetzlichen Umlagemaßstab abzuweichen. Eine derartige Abweichung könne auch in der Vereinbarung einer einseitigen Festlegung des Umlagemaßstabs durch einen Vertragsteil liegen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung von § 556 a BGB bezweckt habe, ein generelles Leistungsbestimmungsrecht des Vermieters für den Fall auszuschließen, dass die Parteien einen Umlagemaßstab vertraglich nicht vereinbart hätten. Ausweislich der Gesetzesbegründung solle die häufig streitanfällige einseitige Festlegung durch Vorgabe eines gesetzlichen Umlagemaßstabs für die Fälle ausgeschlossen werden, in denen eine vertragliche Vereinbarung gänzlich fehle. Würde man jedoch auch in Fällen, in denen die Parteien sich - wie hier - vertraglich auf ein Leistungsbestimmungsrecht der Kl. geeinigt hätten, von einem Vorrang des gesetzlichen Maßstabs nach § 556 a Abs. 1 BGB ausgehen, läge ein schwerwiegender Eingriff in die Privatautonomie der Parteien vor, der auch mit der gesetzgeberischen Intention, Streitigkeiten im Zusammenhang mit der einseitigen Festlegung des Umlagemaßstabes zu vermeiden, nicht zu rechtfertigen wäre.

12 Die Klausel in § 6 Ziffer 6.3 verstoße auch nicht gegen §§ 307 ff. BGB. Eine formularmäßige Vereinbarung eines einseitigen Bestimmungsrechts sei nur unwirksam, wenn die Klausel nicht erkennen ließe, dass die Festlegung - entsprechend §§ 315 f. BGB - nach billigem Ermessen zu erfolgen habe. Dies sei hier jedoch ausdrücklich geregelt. Im Übrigen stünden auch die Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht entgegen, da aufgrund einer Gasetagenheizung keine Umlage von Heizkosten vereinbart sei.

13 Die Kl. habe in zulässiger Weise von dem ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht und den Umlageschlüssel nach Anzahl der Personen im Haushalt mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 verbindlich festgelegt.

II. 14 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht den widerklagend geltend gemachten Anspruch des Bekl. verneint hat. Im Hinblick auf die Klage hat das Berufungsurteil hingegen keinen Bestand, weil das Berufungsgericht verkannt hat, dass die Kl. zu 1 ihre Klage wirksam zurückgenommen hatte und das auf Zahlung an sie lautende Urteil des Amtsgerichts deshalb gegenstandslos geworden war.

15 1. Bezüglich der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Klage ist die Revision begründet.

16 a) Soweit das Berufungsgericht die Kl. zu 1 irrtümlich als Partei des Rechtsstreits auch auf Kl.seite angesehen und die Wirkungen der Klagerücknahme missachtet hat, handelt es sich um einen im Sinne von § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehler (BGH, Urteil vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92, NJW 1993, 3067 unter II 1; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 557 Rn. 14). Aufgrund der seitens der Kl. zu 1 mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23. Mai 2013 im Berufungsrechtszug erklärten Klagerücknahme, welcher der Bekl. mit anwaltlichem Schriftsatz zugestimmt hat, ist der Rechtsstreit insoweit gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig geworden anzusehen mit der Folge, dass das zuvor ergangene noch nicht rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts insoweit gegenstandslos geworden ist.

17 b) Die Klagerücknahme ist wirksam und auch nicht auslegungsfähig in dem Sinne, dass der (frühere) Kl. zu 2 die Klagerücknahme anstelle der Kl. zu 1 hätte erklären wollen und nur irrtümlich die Parteibezeichnungen verwechselt hätte. Zwar darf die Auslegung einer Prozesshandlung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften. Vielmehr ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen und davon auszugehen, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Deshalb kann eine Prozesshandlung berichtigt werden, wenn es sich um einen offensichtlichen Irrtum handelt (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 30 m.w.N.). Voraussetzung für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung oder Berichtigung ist aber, dass der abweichende Wille aus dem Schriftsatz oder sonstigen zu dessen Auslegung heranzuziehenden Umständen hervorgeht und sowohl für den Gegner als auch für das Gericht offensichtlich ist (BGH, Beschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 80/07, NJW-RR 2008, 85 Rn. 20). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Vielmehr entspricht die für die Kl. zu 1 erklärte Rücknahme dem weiteren Vortrag der Kl.seite, die Kl. zu 1 sei lediglich Verwalterin, der (frühere) Kl. zu 2 dagegen Eigentümer und Vermieter der Wohnung.

18 c) Auch eine Berichtigung des Berufungsurteils gemäß § 319 Abs. 1 ZPO in dem Sinne, dass der (frühere) Kl. zu 2 als anspruchsberechtigter Vermieter anstelle der Kl. zu 1 gemeint sei, kommt nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat zum einen verkannt, dass das Amtsgericht in seinem Urteil zwar beide Kl. als Partei im Rubrum aufgeführt, in der Sache aber nur über die zwischen der Kl. zu 1 und dem Bekl. bestehenden Ansprüche entschieden hat, und der (frühere) Kl. zu 2 mangels eines rechtzeitig gestellten Antrags auf Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790 unter II 2). Zum anderen hat das Berufungsgericht die Behauptung der Kl.seite im Schriftsatz vom 23. Mai 2013, der (frühere) Kl. zu 2 sei Vermieter und die Kl. zu 1 lediglich Verwalterin, nicht zur Kenntnis genommen und damit entscheidungserheblichen Streitstoff übergangen. Hierbei handelt es sich nicht um einen Irrtum im Erklärungsakt, sondern bei der Willensbildung selbst (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2003 - II ZR 49/01, FamRZ 2003, 1270 unter II; OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 1364; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 319 Rn. 4). Ein solcher Irrtum kann jedoch nicht gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt werden.

19 2. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Bekl. das widerklagend von der Kl. zu 1 geforderte Guthaben in Höhe von 258,33 €, das sich bei Anwendung des gesetzlichen Verteilungsmaßstabs für die Kostenpositionen Kaltwasser, Abwasser und Müll ergibt, nicht zusteht. Dabei kann offen bleiben, ob die unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts, die Kl. zu 1 sei Vermieterin des Bekl. (und nicht nur Verwalterin), für das Revisionsverfahren ungeachtet des dem Berufungsgericht bei der Klagerücknahme unterlaufenen Verfahrensfehlers als bindende tatsächliche Feststellung (vgl. § 559 Abs. 2 ZPO) anzusehen wäre, so dass die Widerklage nicht schon an der fehlenden Passivlegitimation der Kl./Widerbekl. scheiterte. Unabhängig davon besteht die vom Bekl. geltend gemachte Forderung auf Auskehrung eines Betriebskostenguthabens jedenfalls deshalb nicht, weil sich aus der - zutreffenden - Betriebskostenabrechnung schon keine Nachforderung ergibt.

20 a) Die erteilte Betriebskostenabrechnung ist im Hinblick auf den von dem gesetzlichen Abrechnungsmaßstab abweichenden Umlageschlüssel nicht zu beanstanden. Die Vermieterseite hat insoweit ihr in § 6 Ziffer 6.3 des Mietvertrags vereinbartes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 wirksam für die zukünftigen Abrechnungen ausgeübt.

21 Entgegen der Auffassung der Revision waren die dem Bekl. berechneten Betriebskosten nicht nach dem Anteil der Wohnfläche als dem gesetzlichen Umlageschlüssel gemäß § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB abzurechnen. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Parteien mit der Regelung in § 6 Ziffer 6.3 des Mietvertrags wirksam eine andere Regelung des Umlagemaßstabs im Sinne von § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, indem sie der Vermieterin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen eingeräumt haben. Anders als die Revision meint, stehen weder der Wortlaut noch der Gesetzeszweck von § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB einer solchen Vereinbarung entgegen (ebenso Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2014, § 556 a Rn. 9; MünchKommBGB/Schmid, 6. Aufl., § 556 a Rn. 23; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 556 a Rn. 3; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 556 a Rn. 4; BeckOK-BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 556 a Rn. 6; von Brunn/Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Rn. III. A 305; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 556 a Rn. 7; Börstinghaus, NZM 2004, 801, 804; a.A. Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556 a Rn. 50).

22 b) Dem Wortlaut von § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts durch die Parteien unzulässig ist. Auch § 556 a Abs. 3 BGB begrenzt die Vertragsfreiheit der Mietvertragsparteien nur in Bezug auf die in § 556 a Abs. 2 BGB formulierten Voraussetzungen der gesetzlich zugelassenen einseitigen Änderung des Abrechnungsmaßstabs durch den Vermieter. Im Umkehrschluss ist § 556 a Abs. 1 BGB in vollem Umfang abdingbar. Daher steht es den Mietparteien auch frei, anstelle eines konkreten Umlageschlüssels ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu vereinbaren.

23 c) Dem steht auch nicht das Anliegen des Gesetzgebers entgegen, Streitigkeiten in den Fällen zu verhindern, in denen die Parteien keinen Verteilungsmaßstab vereinbart haben. § 556 a Abs. 1 BGB soll für diese Fälle anstatt des nach der vor dem 1. September 2001 geltenden Rechtslage lückenfüllend herangezogenen einseitigen Bestimmungsrechts des Vermieters einen konkreten Abrechnungsmaßstab bereitstellen (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 51; Staudinger/Weitemeyer, aaO. Rn. 2 f.). Sofern die Parteien jedoch dem Vermieter durch eine entsprechende Vereinbarung das Recht vorbehalten, den Abrechnungsmaßstab einseitig nach billigem Ermessen zu bestimmen, nehmen sie das Risiko von Streitigkeiten über dessen Ausübung „sehenden Auges" in Kauf. Dass der Gesetzgeber die Parteien vor solchen, auch in anderen Fällen mit einem vereinbarten einseitigen Leistungsbestimmungsrecht notwendig verbundenen Risiko bewahren wollte und hierzu die Vertragsfreiheit weiter einschränken wollte, als in § 566 a Abs. 3 BGB zum Ausdruck gebracht worden ist, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen.

24 d) Schließlich ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass die streitige Formularklausel auch nicht wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam ist, denn eine unangemessene Benachteiligung des Mieters ist angesichts des Umstandes, dass die einseitige Festlegung entsprechend §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen hat, nicht gegeben.

III. 25 Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts im Kostenpunkt und insoweit keinen Bestand haben, als bezüglich der Klage zum Nachteil des Bekl. entschieden worden ist; das Berufungsurteil ist daher insoweit - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

26 Zur Klarstellung hat der Senat ausgesprochen, dass das Urteil des Amtsgerichts bezüglich der Verurteilung des Bekl. zur Zahlung an die Kl. zu 1 gegenstandslos ist.

27 Über die außergerichtlichen Kosten des (früheren) Kl. zu 2 war nicht zu befinden, weil die Rechtshängigkeit der von ihm erhobenen Klage dadurch rückwirkend entfallen ist, dass das Amtsgericht sie in seinem Urteil übergangen hat und in der Folgezeit kein Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO gestellt worden ist. Entsprechendes gilt für die (auch) gegen den (früheren) Kl. zu 2 erhobene Widerklage, über die das Amtsgericht (ebenso wie das Berufungsgericht) nicht befunden hat, ohne dass im Anschluss daran ein Urteilsergänzungsantrag gestellt worden ist.

Wohnraummietvertragsparteien können statt eines konkreten Umlageschlüssels ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen des Vermieters vereinbaren.

Nach dem Wohnungsmietvertrag der Parteien sollte der Vermieter mit der Abrechnung über die vom Mieter zu zahlenden Betriebskosten der ersten Abrechnungsperiode den „Umlageschlüssel nach billigem Ermessen" festlegen. In der ersten Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 rechnete die Vermieterin hinsichtlich der Kostenpositionen Kaltwasser, Abwasser und Müll nach der jeweiligen Anzahl der Personen im Haushalt ab. Aus der für das Jahr 2010 erstellten Jahresabrechnung unter Verwendung des gleichen Umlageschlüssels ergab sich ein Nachzahlungsbetrag, den die Vermieterin einklagte. Der Mieter forderte Auszahlung eines sich unter Verwendung des gesetzlichen Abrechnungsmaßstab (Fläche) zu seinen Gunsten errechneten Guthabens.

Die Vorinstanzen haben die entsprechende Widerklage des Mieters abgewiesen und ihn zur Nachzahlung verurteilt, wogegen sich seine Revision richtete.

Der für Wohnraummietsachen zuständige VIII. Zivilsenat des BGH hielt die Widerklage im Ergebnis für unbegründet. Die erteilte Betriebskostenabrechnung sei im Hinblick auf den von dem gesetzlichen Abrechnungsmaßstab abweichenden Umlageschlüssel nicht zu beanstanden. Die Vermieterseite habe insoweit ihr in § 6 Ziffer 6.3 des Mietvertrags wirksam vereinbartes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 wirksam für die zukünftigen Abrechnungen ausgeübt. Dieser Regelung stünden weder Wortlaut noch der Gesetzeszweck von § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen.

Dem Wortlaut von § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB seien keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts durch die Parteien unzulässig ist. Auch das Anliegen des Gesetzgebers, durch Bereitstellen eines konkreten Abrechnungsmaßstabs Streitigkeiten in den Fällen zu verhindern, in denen die Parteien keinen Verteilungsmaßstab vereinbart hätten, stehe der Vereinbarung eines Bestimmungsrechts nicht entgegen. Denn die Parteien nähmen das Risiko von Streitigkeiten über dessen Ausübung „sehenden Auges" in Kauf, sofern sie dem Vermieter durch eine entsprechende Vereinbarung das Recht vorbehielten, den Abrechnungsmaßstab einseitig nach billigem Ermessen zu bestimmen. Die Formularklausel sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam, denn der Mieter sei angesichts des Umstandes, dass die einseitige Festlegung entsprechend §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen habe, nicht unangemessenen benachteiligt.

Der Entscheidung ist in vollem Umfang zuzustimmen. § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB schreibt nur bei Fehlen einer abweichenden Vereinbarung vor, dass nicht verbrauchs- oder verursachungsabhängig erfasste Betriebskosten nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen sind. Vorrangig ist dagegen für diese Betriebskosten – soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften (wie z. B. §§ 7, 8 HeizkostenV) entgegenstehen – die vertragliche Vereinbarung. Diese kann auch zu Lasten des Mieters von der gesetzlichen Regelung des § 556 a Abs. 1 BGB über die Umlage nach der Wohnfläche abweichen, da § 556 a Abs. 1 BGB in § 556 a Abs. 3 BGB nicht erwähnt ist. Die Vereinbarung muss allerdings in Mietverträgen, die über längere Zeit als ein Jahr abgeschlossen werden, schriftlich abgeschlossen werden, sonst gilt der Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 550 BGB). Im Übrigen kann sie auch mündlich – und damit auch konkludent – getroffen werden.

Die vertragliche Vereinbarung unterliegt der Billigkeitskontrolle, wenn – wie hier – dem Vermieter vertraglich ein einseitiges Bestimmungsrecht hinsichtlich des Umlagemaßstabes eingeräumt worden ist (BGH, NJW 1993, 1061 = WuM 1993, 109; insoweit zutreffend KG, Urteil vom 24. Juli 2006, 8 U 224/05, GE 2006, 1231).

Zutreffend verneint der BGH auch einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB, da die einseitige Festlegung entsprechend §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Der BGH (Beschluss vom 8. Januar 2013, VIII ZR 180/12, GE 2013, 411; Urteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 97/14, GE 2014, 1645) hat die Umlage nach der Personenzahl nicht beanstandet (a. A. für Müllbeseitigungskosten Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 a BGB Rn. 134), die allerdings nicht ganz einfach ist (vgl. dazu Verf. GE 2013, 525).