Einholung eines Sachverständigengutachtens (hier: Berechnung der Wohnungsgröße)

Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Sachverständigengutachten ohne Antrag des Beweispflichtigen von Amts wegen einholt; dies befreit die Partei jedoch nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 13/14, juris Rn. 34).

Daher ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter, nachdem er zuvor auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantrags hingewiesen hat, wegen des offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten Partei von der Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen absieht.

Nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Revisionsgericht darf das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung auch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulassen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a; Beschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rn. 19).

b) Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag durch das Berufungsgericht unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rn. 10; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils m.w.N.).

1 Die Bekl. ist seit 2010 Mieterin einer im Dachgeschoss gelegenen Dreizimmerwohnung der Kl. in Mainz. Mit Schreiben vom 26. August 2014 verlangte die Kl. die Zustimmung der Bekl. zu einer Erhöhung der seit Mietbeginn unveränderten monatlichen Nettokaltmiete von 738 € auf 798,62 €, beginnend mit dem 1. November 2014, was die Bekl. verweigerte.

2 Im Mietvertrag ist eine bestimmte Wohnfläche nicht vereinbart. In dem Mieterhöhungsverlangen heißt es unter anderem:

„Die Mietsache […] ist im Jahre 1998 fertiggestellt worden und hat eine Wohnfläche von 92,54 m2. Die von Ihnen angemietete Maisonette-Wohnung ist in das Mietspiegelfeld ‚gut‘ einzuordnen, wonach bis zu 9,36 €/m2 ortsüblich sind. Die aktuelle Nettokaltmiete beträgt 7,97 €/m2 monatlich, insgesamt 738 €. Diese Miete wird um 0,66 €/m2 Wohnfläche erhöht, so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 €/m2, das bedeutet auf 798,62 € monatlich beläuft. […]“

3 Das Amtsgericht hat die auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichtete Klage abgewiesen. Die dagegen von der Kl. eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Auf die Revision der Kl. hat der Senat (Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, GE 2017, 774 = NJW-RR 2017, 842) die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Bekl. nunmehr eine Berechnung vorgelegt, nach der die Wohnfläche nur 80,674 m2 beträgt. Der Kl.vertreter hat dem Berufungsgericht auf Nachfrage mitgeteilt, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht stellen zu wollen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl. erneut zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Klagebegehren weiter.

4 Die Revision hat keinen Erfolg.

II. 12 Zu Recht hat das Berufungsgericht die Kl. für die tatsächliche Wohnungsgröße als beweisfällig angesehen und folgerichtig einen Anspruch der Kl. auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei verneint.

13 1. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB der Vermieter die Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen kann, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist, und dass für die Berechnung der Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich ist (Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, GE 2016, 49 = BGHZ 208, 18 Rn. 10; vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, GE 2017, 774, aaO. Rn. 10 f.).

14 2. Wie auch die Revision nicht verkennt, liegt die Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnungsgröße nach allgemeinen Grundsätzen bei der Kl. als Vermieterin der Wohnung, die eine Mieterhöhung verlangt (Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, aaO. Rn. 13). Den Beweis für die von ihr vorgetragene Wohnfläche von 92,54 m2 hat die Kl. indes nicht erbracht.

15 Nachdem die Bekl. die von der Kl. vorgetragene Wohnungsgröße von 92,54 m2 unter Vorlage des Messergebnisses der einzelnen Räume und einer sich hieraus nach ihrer Berechnung ergebenden Wohnfläche von 80,674 m2 substantiiert bestritten hatte, oblag es daher der Kl., Beweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Größe der Wohnung anzutreten. Dies hat sie versäumt. Die - anwaltlich vertretene - Kl. hat im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 19. August 2017 auf Nachfrage des Berufungsgerichts, ob sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche beantragen wolle, die Stellung eines solchen Beweisantrags ausdrücklich abgelehnt und auch kein anderes Beweismittel angeboten.

16 a) Das Berufungsgericht hat den in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erstmalig von der Bekl. gehaltenen substantiierten Vortrag einer um ca. 11 m2 vom Kl.vortrag abweichenden Wohnfläche zutreffend gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als berücksichtigungsfähig zugelassen. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wovon auch die Revision ausgeht. Denn es ist bereits nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO unzutreffend beurteilt hätte. Zudem könnte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag mit der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rn. 10; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils m.w.N.). Damit oblag es der Kl., den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Wohnfläche zu erbringen.

17 b) Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, den Vortrag der Bekl. zum Anlass zu nehmen, nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße einzuholen.

18 aa) Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann zwar das Gericht auch ohne Antrag des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Die Anordnung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen und kann auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft werden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 13/14, juris Rn. 34). Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 13/14, aaO.). Dementsprechend ist ein Tatrichter, dem die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage fehlt und der davon absehen will, von Amts wegen gemäß § 144 ZPO sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich nur gehalten, die beweisbelastete Partei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags nach § 403 ZPO hinzuweisen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1986 - III ZR 121/85, NJW 1987, 591 unter III 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 - IV ZR 181/14, VersR 2015, 1119 Rn. 16).

19 Die Revision, die den Tatrichter trotz Erteilung eines solchen Hinweises allgemein verpflichtet sieht, bei mangelnder eigener Sachkunde von Amts wegen einen Sachverständigen hinzuziehen, verkennt, dass die Durchführung des Zivilprozesses einschließlich der Beweiserhebung von dem Grundsatz der Parteiherrschaft geprägt wird. Grundsätzlich bestimmen die Parteien darüber, worüber und mit welchen Erkenntnismitteln Beweis erhoben werden soll (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., Vor § 128 Rn. 10 ff., Vor § 284 Rn. 2). Danach obliegt es in erster Linie der beweisbelasteten Partei - hier der Kl. - bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten, selbst darüber zu entscheiden, welche Beweismittel angeboten werden. Dies gilt insbesondere bei der Einholung eines grundsätzlich mit einem höheren Kostenaufwand verbundenen Sachverständigengutachtens, wie hier eines solchen zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche der vermieteten Wohnung. Vor diesem Hintergrund ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter - wie auch im Streitfall - wegen des nach einem erteilten Hinweis auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantritts offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten Partei von der amtswegigen Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht (OLG München, NJW-RR 2014, 1123 f.; OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1993, 169 f.). Besondere Gründe, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt die Revision nicht auf.

20 bb) Auch ansonsten hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen unterlassen. Das Berufungsgericht war - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gehalten, die Kl. gemäß § 139 ZPO zu befragen, ob sie einen Auslagenvorschuss (vgl. § 17 Abs. 3 GKG) leisten oder hiervon absehen werde. Denn wenn eine anwaltlich vertretene Partei - wie hier - auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, zu einer vom Gericht für beweisbedürftig erachteten Frage keinen Sachverständigenbeweis antreten zu wollen und gleichzeitig an ihrer abweichenden Auffassung festhält, dass die betreffende Behauptung wegen § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte, bringt sie damit zum Ausdruck, dass aus ihrer Sicht eine Beweiserhebung nicht erforderlich sei. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die nachgeordnete Frage, ob die Partei zur Leistung eines Kostenvorschusses bereit wäre.

21 c) Schließlich musste das Berufungsgericht die Kl.seite - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht gemäß § 139 ZPO zusätzlich darauf hinweisen, dass das „Entscheidungsprogramm“ des wiedereröffneten Berufungsverfahrens durch das vorangegangene Revisionsurteil des Senats in keiner Weise vorgezeichnet sei und es keine Bindung des Berufungsgerichts dahin gebe, dass es jetzt nur noch die Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen habe. Dass das Berufungsgericht auch nach der Zurückverweisung eines Rechtsstreits neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen darf, entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a; Senatsbeschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, GE 2016, 1377 = NJW-RR 2017, 72 Rn. 19). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 531 Abs. 2 ZPO, der keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Stadien des Berufungsverfahrens trifft. Vor diesem Hintergrund war weder der Senat gehalten, in seinem in der vorliegenden Sache ergangenen Revisionsurteil vom 31. Mai 2017 (VIII ZR 181/16, aaO.) auf diesen Gesichtspunkt gesondert einzugehen, noch das Berufungsgericht verpflichtet, der Kl. einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht dem Kl.vertreter ausweislich des Verhandlungsprotokolls unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass es das neue Bekl.vorbringen zur tatsächlichen Wohnungsgröße berücksichtigen werde und die Kl. nunmehr Beweis für die von ihr behauptete Wohnfläche anzutreten habe. Es hat also für alle Prozessbeteiligten erkennbar gerade nicht beabsichtigt, allein noch Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen.

22 3. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Kl. für ihr Mieterhöhungsverlangen in voller Höhe als beweisfällig angesehen. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Mieterhöhungsverlangen auch ausgehend von einer als ortsüblich anzusetzenden Mietspanne von „bis zu 9,36 €“ pro m2 nicht - auch nicht teilweise - in Höhe von 755,11 € (80,674 m2 x 9,36 €) begründet.

23 Nach dem klaren Wortlaut des Mieterhöhungsverlangens der Kl. vom 26. August 2014, das der Senat, weil weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 25/14, NJW 2015, 473 Rn. 29), sollte die Miete nicht um den obersten Wert der Spanne des Mietspiegelfeldes erhöht werden, sondern „um 0,66 €/m2 Wohnfläche […], so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 €/m2 […] beläuft“. Damit hat die Kl. die für die Wohnung angemessene Miete auf 8,63 €/m2 festgelegt und gerade nicht den obersten Wert der Spanne angesetzt. Hiernach ergibt sich kein über die derzeitige Nettokaltmiete von 738 € hinausgehender Betrag.

Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es ein Sachverständigengutachten ohne Antrag des Beweispflichtigen von Amts wegen einholt; das befreit die Partei jedoch nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast. Weil ein Vermieter keine Veranlassung sah, eine eigene Wohnflächenberechnung vorzulegen bzw. Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu stellen, scheiterte sein Mieterhöhungsverlangen in einem wahren Prozessmarathon.

Der Vermieter verlangte die Zustimmung des Mieters zu einer Erhöhung der Miete, was Letzterer verweigerte. Im Mietvertrag war eine bestimmte Wohnfläche nicht vereinbart, in dem Mieterhöhungsverlangen hieß es u. a., dass die Mietsache eine Wohnfläche von 92,54 m² habe. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Die dagegen vom Vermieter eingelegte Berufung blieb erfolglos. Auf die Revision des Vermieters hat der BGH die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache in die Instanz zurückverwiesen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der Mieter nunmehr eine Berechnung vorgelegt, nach der die Wohnfläche nur 80,674 m² beträgt. Der Klägervertreter hat dem Berufungsgericht auf Nachfrage mitgeteilt, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht stellen zu wollen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Vermieters erneut zurückgewiesen; mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Vermieter sein Klagebegehren weiter.

Der VIII. Senat des BGH wies die Revision zurück. Zu Recht habe das Berufungsgericht den Vermieter für die tatsächliche Wohnungsgröße als beweisfällig angesehen und folgerichtig einen Anspruch auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung rechtsfehlerfrei verneint. Für die Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete sei nach der Rechtsprechung des Senats die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich. Die Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnungsgröße liege nach allgemeinen Grundsätzen bei dem Vermieter der Wohnung, der eine Mieterhöhung verlange. Den Beweis für die von ihm vorgebrachte Wohnfläche von 92,54 m² habe er indes nicht erbracht. Nachdem der Mieter die von dem Vermieter vorgetragene Wohnungsgröße unter Vorlage des Messergebnisses der einzelnen Räume und einer sich hieraus nach seiner Berechnung ergebenden Wohnfläche von 80,674 m² substantiiert bestritten habe, habe es dem Vermieter oblegen, Beweis für die Richtigkeit der von ihm behaupteten Größe der Wohnung anzutreten. Das habe er versäumt.

Entgegen der Auffassung der Revision sei das Berufungsgericht nicht verpflichtet gewesen, den Vortrag des Mieters zum Anlass zu nehmen, nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße einzuholen. Nach der Vorschrift könne zwar das Gericht auch ohne Antrag des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Diese Anordnung stehe dabei im pflichtgemäßen Ermessen und könne auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft werden.

Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, seien die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit. Dementsprechend sei ein Tatrichter, dem die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage fehle, und der davon absehen wolle, von Amts wegen sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich nur gehalten, die beweisbelastete Partei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrages nach § 403 ZPO hinzuweisen. Die Revision verkenne, dass die Durchführung des Zivilprozesses einschließlich der Beweiserhebung von dem Grundsatz der Parteiherrschaft geprägt werde. Grundsätzlich bestimmten die Parteien darüber, worüber und mit welchen Erkenntnismitteln Beweis erhoben werden solle. Es sei regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter wegen des nach einem erteilten Hinweis auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantritts offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten Partei von der amtswegigen Einholung eines Sachverständigengutachtens absehe.

Das Berufungsgericht habe die Klägerseite auch nicht gemäß § 139 ZPO zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass das „Entscheidungsprogramm“ des wiedereröffneten Berufungsverfahrens durch das vorangegangene Revisionsurteil des Senats in keiner Weise vorgezeichnet sei und es keine Bindung des Berufungsgerichts dahin gebe, dass es jetzt nur noch die Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen habe. Dass das Berufungsgericht auch nach Zurückverweisung eines Rechtsstreits neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfe, entspreche gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung. Vor diesem Hintergrund sei weder der Senat gehalten gewesen, in seinem in der vorliegenden Sache ergangenen Revisionsurteil auf diesen Gesichtspunkt gesondert einzugehen, noch das Berufungsgericht verpflichtet, dem Kläger einen entsprechenden Hinweis zu erteilen.

Ebenfalls ohne Rechtsfehler habe das Berufungsgericht den Vermieter für sein Mieterhöhungsverlangen in voller Höhe als beweisfällig angesehen. Das Mieterhöhungsverlangen sei auch, ausgehend von einer als ortsüblich anzusetzenden Mietspanne von „bis zu 9,36 €“ pro Quadratmeter, nicht – auch nicht teilweise – in Höhe von 755,11 € (80,674 m² x 9,36 €) begründet. Nach dem klaren Wortlaut des Mietverlangens des Klägers, das der Senat, weil weitere Feststellungen nicht in Betracht kämen, selbst auslegen könne, habe die Miete nicht um den obersten Wert der Spanne des Mietspiegelfeldes erhöht werden sollen, sondern „um 0,66 €/m2 Wohnfläche, so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 €/m2 belaufe“.