Eingeschränkte Billigkeitskontrolle für Gastarife

Eingeschränkte Billigkeitskontrolle für Gastarife; einseitige Gaspreiserhöhung; Bindung des Erdgaspreises an Heizöl; gestiegene Bezugskosten; konkludente Hinnahme einer Preiserhöhung durch Gaskunden

1. Einseitige Tariferhöhungen eines Gasversorgers gemäß § 4 Abs. I und 2 AVBGasV unterliegen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.

2. Die gerichtliche Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB wird durch den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2, § 33 GWB nicht verdrängt.

3. Die auf einer vorgelagerten Lieferstufe praktizierte Bindung des Erdgaspreises an den Preis für leichtes Heizöl (sog. Anlegbarkeitsprinzip) ist nicht Gegenstand der Billigkeitskontrolle einer einseitigen Erhöhung des Gaspreises, den ein Gasversorger seinen Tarifkunden in Rechnung stellt.

4. Eine Tariferhöhung, mit der lediglich gestiegene Bezugskosten des Gasversorgers an die Tarifkunden weitergegeben werden, entspricht grundsätzlich der Billigkeit; sie kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg der Bezugskosten durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird.

5. Eine einseitige Erhöhung des Gastarifs kann unbillig sein, wenn und soweit bereits der vor der Erhöhung geltende Tarif unbillig überhöht war. Das setzt voraus, daß auch dieser Tarif der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegt. Daran fehlt es, wenn der Tarif zwischen dem Versorger und dem Tarifkunden vereinbart ist (im Anschluß an BGH, Urteil vom 28. März 2007 VIII ZR 144/06, z.V. in BGHZ bestimmt).

6. Ein von dem Gasversorger einseitig erhöhter Tarif wird zum vereinbarten Preis, wenn der Kunde die auf dem erhöhten Tarif basierende Jahresabrechnung des Versorgers unbeanstandet hinnimmt, indem er weiterhin Gas von diesem bezieht, ohne die Tariferhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB als unbillig zu beanstanden.

1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Bekl. einseitig vorgenommenen Erhöhung der Gaspreise. Die Bekl. versorgt Endverbraucher im Bereich der Stadt H. mit Erdgas. Sie bezieht ihrerseits das Gas von der G. GmbH (G.). Der Kl. ist Tarifkunde. Am 30. September 2004 gab die Bekl. ihren Tarifkunden durch Veröffentlichung in der "H. Stadtzeitung" die Erhöhung der Gastarife bekannt. Der Arbeitspreis des Grundpreistarifs 3 des Kl. wurde von netto 3,47 Cent/kWh um 0,37 Cent/kWh auf netto 3,84 Cent/kWh erhöht; der monatliche Grundpreis blieb unverändert. Zur Begründung führte die Bekl. aus, daß "aufgrund einer Kostensteigerung beim Bezug von Erdgas sich die Abgabepreise für Erdgas" erhöhten.

2 Mit seiner Klage begehrt der Kl. die Feststellung, daß die Gaspreiserhöhung durch die Bekl. zum 1. Oktober 2004 unbillig sei und daß statt dessen die vom Gericht zu ermittelnde billige Tariferhöhung gelte. Das Amtsgericht hat die Unbilligkeit der zum 1. Oktober 2004 vorgenommenen Gaspreiserhöhung festgestellt. Eine Bestimmung des Betrags, zu dem der Tarif billigerweise erhöht werden könne, hat es mit der Begründung für nicht erforderlich gehalten, daß mit der Feststellung der Unbilligkeit der Preiserhöhung "automatisch" der bisherige Preis als der billige Preis gelte. Auf die Berufung der Bekl. hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kl. die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

3 Die Revision hat keinen Erfolg. (...)

11 2. Das Berufungsgericht hat die von der Bekl. zum 1. Oktober 2004 vorgenommene Erhöhung der Gastarife einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (...)

13 b) § 315 BGB findet auf die streitgegenständliche Preiserhöhung Anwendung. Der Bekl. stand ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB zu, von dem sie durch die von ihr einseitig erklärte Tariferhöhung zum 1. Oktober 2004 Gebrauch gemacht hat.

14 aa) Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB kann einer Vertragspartei nicht nur durch vertragliche Vereinbarung, sondern auch durch Gesetz eingeräumt werden (BGHZ 126, 109, 120 zu § 12 Abs. 3 Gesetz über Arbeitnehmererfindungen; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 315 Rdnr. 4; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 315 Rdnr. 29; Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, 2003, § 315 Rdnr. 3; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdnr. 255; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 Rdnr. 10).

15 So verhält es sich hier. Die Bekl. hat als Energieversorgungsunternehmen, das die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführt, allgemeine Tarife für die Versorgung in Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und zu diesen Tarifen jedermann an ihr Netz anzuschließen und zu versorgen, (§ 10 Abs. 1 des hier anwendbaren Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730, EnWG 1998). Ferner gilt für die von der Bekl. zum 1. Oktober 2004 vorgenommene Preiserhöhung § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676, AVBGasV; vgl. nunmehr § 5 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz vom 26. Oktober 2006, BGBl. I S. 2396, i. V. m. § 39 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, EnWG 2005). Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV stellt das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung. Änderungen der allgemeinen Tarife werden gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam.

16 bb) Haben die Vertragsparteien vereinbart, daß eine von ihnen die Vertragsleistung bestimmen soll, so hat diese die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen vorzunehmen. Die getroffene Bestimmung ist für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Der Vertragspartner, der sich der Bestimmung des anderen unterworfen hat, soll hierdurch gegen eine willkürliche Vertragsgestaltung durch den anderen geschützt werden. Dieser allgemeine Schutzgedanke ist auch heranzuziehen, wenn das Gesetz einer Vertragspartei das unter § 315 BGB fallende Leistungsbestimmungsrecht zuweist (BGHZ, aaO).

17 § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV stellt eine solche gesetzliche Regelung dar (Hanau, ZIP 2006, 1281, 1282; Fricke, WuM 2005, 547, 550; Held, NZM 2004, 169, 172; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand 2000, § 4 AVBEltV/AVBGasV, Rdnr. 11 Fn. 18; wohl auch Arzt, N&R 2006, 2, 4 f.; Höch/Göge, ET 2006, 50, 51; a.A. analoge Anwendung nur für den Fall einer Monopolstellung des Versorgungsunternehmens AG Rostock RdE 2006, 94; Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand 2006, § 4 AVBEltV Rdnr. 4; Ehricke, JZ 2005, 599, 603; wohl auch de Wyl/Essig/Holtmeier, in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, § 10 Rdnr. 393; Derleder/Rott, WuM 2005, 423, 425 f.). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß der Verordnungsgeber den Gasversorgungsunternehmen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein an kein Ermessen gebundenes freies Preisbestimmungsrecht einräumen wollte. Dies kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, daß Gasversorgungsunternehmen gemäß § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen haben (so aber Morell, Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung, Kommentar, Stand 2003, E § 4 Absatz 2 d). Allgemeine, für jedermann geltende Tarife schließen eine Billigkeitsprüfung gemäß § 315 BGB nicht von vornherein aus. Zwar ist richtig, daß es bei der Bestimmung der Billigkeit auf die Interessenlage beider Parteien und eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks ankommt (Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, unter III 1). Die Berücksichtigung der typischen Interessenlage beider Parteien und eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sind aber auch bei einem Massengeschäft möglich (vgl. BGHZ 115, 311 zu Abwasserentgelten und BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 zur Abfallentsorgung). Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob § 4 AVBGasV als öffentlichrechtliche oder als privatrechtliche Preisänderungsbestimmung anzusehen ist (so aber Derleder/Rott, aaO, 424). Entscheidend ist, daß die Bekl. im Rahmen des von den Parteien abgeschlossenen Gaslieferungsvertrages kraft Gesetzes berechtigt ist, die Preise einseitig zu ändern.

18 c) § 315 BGB in unmittelbarer Anwendung ist gegenüber § 19 Abs. 4 Nr. 2, § 33 GWB in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546) nicht subsidiär (BGHZ 164, 336, 346 zu § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; Markert, RdE 2006, 84, 85 f.; vgl. auch BGHZ 41, 271, 279 zu § 26 Abs. 2 GWB a.F.; BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 KZR 8/05, NJW-RR 2006, 915, unter III 4 zu § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; a.A. Kühne, RdE 2005, 241 ff.; ders., NJW 2006, 654, 655; ders., NJW 2006, 2520). § 315 Abs. 3 BGB stellt eine Regelung des Vertragsrechts dar, der ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt (vgl. BGHZ 126, 109, 120; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005, aaO, unter II 2 c bb (3) (b)). Sie ermöglicht es dem der Leistungsbestimmung Unterworfenen, die vorgenommene Bestimmung gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen und durch (gestaltendes) Urteil neu treffen zu lassen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Demgegenüber ist der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2, § 33 GWB ein deliktischer Anspruch (vgl. nur Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, GWB, 2006, § 33 Rdnr. 62; Säcker, RdE 2006, 65, 70), der eine Gestaltungsmöglichkeit nicht unmittelbar bereitstellt. Ansprüche aus Vertrags- und aus Deliktsrecht sind jeweils nach ihren Voraussetzungen, ihrem Inhalt und ihrer Durchsetzung selbständig zu beurteilen und folgen ihren eigenen Regeln (BGHZ 46, 140, 141; 101, 337, 344; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172, unter 2). Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschränken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Ansprüche den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004, aaO). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb davon hier abzuweichen wäre (vgl. auch Säcker, aaO, 70 f.; Bork, JZ 2006, 682, 685).

19 3. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Billigkeitsprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

20 Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 115, 311, 321; Senatsurteil vom 21. September 2005 VIII ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133, unter II 2 m.w.N.). Ein solcher Fehler ist hier nicht festzustellen.

21 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden im Grundsatz der Billigkeit entspricht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Billigkeitskontrolle auch auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Gasversorgungsunternehmen vorgenommen werden kann.

22 Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben (Begründung zu § 4 AVBGasV, BR-Drs. 77/79, S. 38; vgl. auch BGHZ 97, 212, 222 f.). § 4 Abs. 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln bei anderen langfristigen Lieferverträgen begründet wird. Für diese ist anerkannt, daß sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, daß der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluß durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, unter II 2; Senatsurteil vom 21. September 2005 VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 2 m.w.N.).

23 So verhält es sich hier. Die tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, daß durch die von der Bekl. zum 1. Oktober 2004 vorgenommene Erhöhung der Gastarife im wesentlichen Bezugskostensteigerungen an den Kl. weitergegeben wurden, ist nicht zu beanstanden. (...)

25 Die folglich zu Recht auf der Grundlage der von der Bekl. vorgelegten Unterlagen vorgenommene tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts verstößt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht gegen Denkgesetze 
oder Erfahrungssätze. Das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung der Bezugspreiserhöhung insbesondere auch die von weiterverteilenden Unternehmen, Fernheizwerken und Formel-Sondervertragskunden abgenommenen Gasmengen berücksichtigt. Es hat auf der Grundlage der in der Kalkulation für das Gaswirtschaftsjahr 2004/2005 enthaltenen Bezugsmengen und quartalsweisen Bezugspreiserhöhungen für Tarifkunden und Sondervertragskunden ohne Formelpreise eine durchschnittliche jährliche Kostenerhöhung von 0,3455 Cent/kWh errechnet. Von der Revision unangegriffen hat es ferner zusätzlich eine Kostenerhöhung des von der Bekl. an die G. zu zahlenden lohngebundenen Leistungspreises von 0,0109 Cent/kWh berücksichtigt, so daß sich insgesamt eine Kostenerhöhung von 0,3564 Cent/kWh ergibt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Erhöhung des Gastarifs des Kl. um 0,37 Cent/kwh im Wesentlichen auf einer Bezugskostenerhöhung beruht, ist daher nicht zu beanstanden.

26 b) Eine auf eine Bezugskostenerhöhung gestützte Preiserhöhung kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (vgl. auch Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, unter II 3 a). Ein solcher Fall ist hier indessen nicht gegeben. Wie sich aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und in seiner inhaltlichen Richtigkeit vom Kl. nicht bestrittenen Gutachten der Wirtschaftsprüfer E. GmbH (Anlage BK 22) ergibt, sind die weiteren allgemeinen Kosten der Bekl. nicht gesunken, sondern gestiegen.

27 c) Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Rechtsbegriff der Billigkeit verkannt, indem es im Rahmen der Billigkeitskontrolle die Koppelung der Gaspreise an den Preis für leichtes Heizöl von vornherein außer Betracht gelassen hat. Die Bekl. war nicht dazu verpflichtet, darzulegen, warum sie der in ihrem Liefervertrag mit der G. enthaltenen Preiskoppelungsklausel nicht ausweichen konnte. § 315 BGB sieht eine Überprüfung der Billigkeit des von dem einen Vertragsteil einseitig bestimmten Preises vor. Entspricht dieser wie hier für sich genommen der Billigkeit, so kann die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Auch eine etwaige Kartellrechtswidrigkeit der Bindung des Bezugspreises der Bekl. an den Preis für leichtes Heizöl (Anlegbarkeitsprinzip) würde daran nichts ändern.

28 d) Die Preiserhöhung ist auch nicht wie die Revision meint deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Bekl. unbillig überhöht gewesen wären und die Bekl. dies im Rahmen einer von ihr nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen (vgl. Dreher, Die richterliche Billigkeitsprüfung gemäß § 315 BGB bei einseitigen Preiserhöhungen aufgrund von Preisanpassungsklauseln in der Energiewirtschaft, Vortrag bei der Jahrestagung des Instituts für Energierecht Berlin e.V. am 4. Dezember 2006, zur Veröffentlichung in ZNER bestimmt, Umdruck S. 12).

29 Voraussetzung für eine Verpflichtung der Bekl., eine etwaige Unbilligkeit ihrer vor dem 1. Oktober 2004 geltenden Tarife bei der Entscheidung über die streitgegenständliche Preiserhöhung zu berücksichtigen, ist, daß es sich auch insoweit um Tarife handelte, die von der Bekl. einseitig nach billigem Ermessen zu bestimmen waren (§ 315 BGB). Waren die bis zur Preiserhöhung geltenden Tarife dagegen zwischen den Parteien vereinbart, kommt es auf die Frage, ob sie billigem Ermessen entsprechen, nicht an (vgl. BGHZ 97, 212, 222 f.; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1990 XI ZR 340/89, NJW 1991, 832, unter II 3 b; vgl. auch Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).

30 Letzteres ist hier der Fall. Eine Überprüfung der vor der Preiserhöhung geltenden Tarife der Bekl. auf ihre Billigkeit kommt nicht in Betracht, weil es sich um zwischen den Parteien vereinbarte Preise handelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob wozu das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen hat die vor der streitgegenständlichen Preiserhöhung vom 1. Oktober 2004 geltenden Tarife bereits bei Abschluß des Gaslieferungsvertrags zwischen den Parteien galten oder ob sie ihrerseits wiederum durch in der Vergangenheit erfolgte Preiserhöhungen gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zustande gekommen sind.

31 aa) Handelte es sich bei den vor der streitgegenständlichen Preiserhöhung geltenden Tarifen um die bereits bei Abschluß des Versorgungsvertrages zwischen dem Kl. und der Bekl. geltenden (Anfangs-)Preise, unterlagen sie keiner Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB. § 315 Abs. 3 BGB findet auf einen zwischen den Parteien eines Gaslieferungsvertrags vereinbarten Anfangspreis weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung.

32 (1) Die unmittelbare Anwendung des § 315 BGB setzt voraus, daß die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluß des Vertrags die Leistung bestimmen (BGHZ 128, 54, 57). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn sich der bei Abschluß des Gaslieferungsvertrags von dem Versorgungsunternehmen geforderte Preis für die Gaslieferung aus dem jeweiligen allgemeinen Tarif für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas ergab (vgl. § 10 Abs. 1 EnWG 1998; § 4 Abs. 1 AVBGasV). Auch in diesem Fall ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Gasversorgungsunternehmen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluß des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007 VIII ZR 144/06, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, ZIP 2007, 912, unter II 1 a, zum Stromlieferungsvertrag).

33 (2) Auch eine entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB auf den zwischen den Parteien vereinbarten Anfangspreis scheidet vorliegend aus. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. BGHZ 73, 114, 116 zu Krankenhauspflegesätzen; BGHZ 115, 311, 316 zu tariflichen Abwasserentgelten; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005, aaO, unter II 1 a; Urteil vom 21. September 2005 VIII ZR 7/05, aaO, unter II 1 zu Baukostenzuschüssen zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluß- und Benutzungszwangs (Senatsurteil vom 21. September 2005, aaO).

34 Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschlägig. Einem Anschluß- oder Benutzungszwang unterlag der Kl. hinsichtlich der Gasversorgung nicht. Es fehlt auch an einer Monopolstellung der Bekl. als Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB (Kunth/Tüngler, NJW 2005, 1313, 1314 f.; Schulz-Gardyan, N&R 2005, 97, 100, 102 f.; Ehricke, aaO, 604 f.; Salje, ET 2005, 278, 284; aA OLG Karlsruhe NJOZ 2006, 2833, 2834; Fricke, aaO, 549; Hanau, aaO, 1285). Zwar ist die Bekl. im Bereich der Stadt H. der einzige Anbieter von leitungsgebundener Versorgung mit Gas und daher auf dem Gasversorgungsmarkt keinem unmittelbaren Wettbewerb ausgesetzt. Sie steht aber wie alle Gasversorgungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme. Das entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BT-Drs. 13/7274 S. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Februar 1996 I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, unter II 1 a "Energiekosten-Preisvergleich"; BGH, Urteil vom 19. September 1996 I ZR 72/94, GRUR 1997, 304, unter II 3 b bb "Energiekosten-Preisvergleich II"; Schiffer, ET 1986, 484, 487). Die allgemeinen Tarife der Gasversorgungsunternehmen unterlagen anders als die allgemeinen Tarife der Elektrizitätsversorgungsunternehmen wegen des auf dem Wärmemarkt bestehenden (Substitutions-)Wettbewerbs zu keiner Zeit einer behördlichen Genehmigung (vgl. Bundestarifordnung Gas vom 10. Februar 1959, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998; § 11 Abs. 1 EnWG 1998; § 1 Abs. 1 Satz 2, § 12 Bundestarifordnung Elektrizität vom 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2255, außer Kraft tretend am 1. Juli 2007, Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970). Für die Gasversorgung hielt der Gesetzgeber das Erfordernis einer Tarifgenehmigung für verzichtbar, weil Neukunden zur Deckung ihres Wärmebedarfs unmittelbar zwischen verschiedenen Energieträgern wählen können und durch eine solche Konkurrenzsituation ein Wettbewerbsdruck entsteht, der allen Kunden zugute kommt, auch wenn für den einzelnen Kunden unter Umständen der Wechsel zu einer anderen Energieart wegen der hiermit verbundenen Kosten keine echte Alternative darstellt (vgl. Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand 1987, Band II, III C, Nr. 1; Kunth/Tüngler, aaO, 1315; Ehricke, aaO, 605).

35 Dem steht auch nicht die Baukostenzuschüsse und Hausanschlußkosten gemäß § 9 Abs. 4 und § 10 Abs. 5 Satz 2 AVBGasV betreffende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 1986 (VII ZR 77/86, WM 1987, 295, unter II 2 b, c) entgegen. In dem dort entschiedenen Fall hatte das beteiligte Gasversorgungsunternehmen nach den Feststellungen des dortigen Berufungsgerichts eine Monopolstellung inne, so daß § 315 BGB nach der so genannten Monopol-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend anzuwenden war. Im Gegensatz dazu hat das Berufungsgericht vorliegend von der Revision unangefochten festgestellt, daß die Bekl. einem Substitutionswettbewerb auf dem Wärmemarkt ausgesetzt war.

36 bb) Handelte es sich dagegen bei den vor der streitgegenständlichen Preiserhöhung zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarifen der Bekl. um Tarife, die in der Vergangenheit durch von der Bekl. gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einseitig vorgenommene Preiserhöhungen zustande gekommen sind, war § 315 BGB wie oben unter II 2 b bereits ausgeführt auf diese Preiserhöhungen zunächst unmittelbar anwendbar. Der Kl. hätte diese wie auch die streitgegenständliche Preiserhöhung gemäß § 315 BGB gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen lassen können. Der Berücksichtigung der etwaigen Unbilligkeit vergangener Preiserhöhungen im Rahmen der Überprüfung der hier streitgegenständlichen Preiserhöhung zum 1. Oktober 2004 steht aber entgegen, daß der Kl. die auf diesen Tarifen basierenden Jahresabrechnungen (vgl. § 24 Abs. 1 AVBGasV) unbeanstandet hingenommen hat. Kommt zwischen dem Versorgungsunternehmen und dem Kunden ob ausdrücklich oder konkludent gemäß § 2 Abs. 2 AVBGasV durch Entnahme von Gas aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens ein Gaslieferungsvertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande (vgl. auch RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003 VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 1 a m.w.N. zum Stromlieferungsvertrag), so ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Gasversorgungsunternehmen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluß des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007, aaO, unter II 1 a). Nicht anders kann es liegen, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer gemäß § 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 4 Abs. 2 AVBGasV öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden. In diesem Fall wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb im Rahmen einer weiteren Preiserhöhung nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden. Dem steht, anders als die Revision meint, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 2003 (VIII ZR 111/02, NJW 2003, 1449) nicht entgegen. Auf den dort entschiedenen Fall hat der Senat wegen der seinerzeit noch bestehenden Monopolstellung eines Stromversorgungsunternehmens die Bestimmung des § 315 Abs. 3 BGB entsprechend angewendet. Es kam daher nicht auf die Frage an, ob es sich dort um einseitig bestimmte oder zwischen den Parteien vereinbarte Preise handelte.

Tarife für Leistungen der öffentlichen Daseinsversorger (Strom, Wasser, Müllabfuhr) unterliegen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB, wenn ein Anschluß- und Benutzungszwang oder eine Monopolstellung besteht, der Kunde also auf den Leistungsanbieter angewiesen ist. Ist das nicht der Fall, besteht nur eine eingeschränkte Prüfungsmöglichkeit durch die Gerichte.

Der Kunde des Gasversorgungsunternehmens, ein pensionierter Richter, hielt die Tariferhöhung für unwirksam und klagte auf Feststellung der Unbilligkeit der Tarife. Das LG wies die Klage ab und ließ die Revision zu.

Mit Urteil vom 13. Juni 2007 bestätigte der BGH die Auffassung des LG. Zwar sei § 315 BGB anwendbar, wonach die Preiserhöhung nach billigem Ermessen zu bestimmen sei. Das sei hier jedoch eingehalten, da der Gasversorger sich auf die gestiegenen Bezugskosten berufen habe. Der Anstieg sei nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen worden. Die Bindung des Erdgaspreises an den Preis für leichtes Heizöl sei nicht im Rahmen des § 315 BGB zu überprüfen. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, daß schon die vor der Preiserhöhung geforderten Tarife unbillig überhöht gewesen seien. Zum einen sei über den früheren Bezugspreis durch unbeanstandete Hinnahme der Abrechnungen eine Vereinbarung zustande gekommen. Zum anderen fehle es an einer Monopolstellung des Gasversorgers, so daß eine Billigkeitskontrolle für den Anfangspreis auszuscheiden habe.