Einbehalt der Betriebskostenvorschüsse bei fehlender Abrechnung

1. Erstellt der Vermieter nicht fristgerecht binnen eines Jahres nach Ende der Heizperiode eine Heizkostenabrechnung, kann der Mieter ab diesem Zeitpunkt vollständig die Zahlung der Heizkostenvorschüsse für die Folgemonate verweigern.

2. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist ausgeschlossen, da der Vermieter mit der Erstellung der Heizkostenabrechnung vorleistungspflichtig ist.

Die Klage war abzuweisen, soweit die Kl. rückständigen Mietzins für die Monate Mai bis einschließlich Juli 1999 in Höhe von jeweils 45 DM geltend macht. Insoweit handelt es sich um den Heizkostenvorschuß. Der Bekl. macht insoweit zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht geltend bzw. erhebt insoweit die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Aufgrund des Mietvertrages ist die Kl. verpflichtet, die Heizkosten jährlich abzurechnen, und zwar in angemessener Zeit nach Ende der Heizperiode. Sie hat bisher die Heizkosten nur abgerechnet für die Heizperiode 1996/97. Die Heizperiode 1997/98 ist noch nicht abgerechnet. Diese Abrechnung war spätestens ein Jahr nach Ende der Heizperiode fällig, also mit Ende April 1999. Dem Bekl. steht daher für die Folgemonate durchaus die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu hinsichtlich der vereinbarten Heizkostenvorschüsse (vgl. auch insoweit Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rz. 328). Hinsichtlich der geschuldeten Heizkostenabrechnung war die Kl. vorleistungspflichtig, so daß insofern eine Zug um-Zug-Verurteilung nicht in Betracht kam, sondern die Klage teilweise abzuweisen war.

Wenn der Vermieter nicht fristgerecht über Betriebskostenvorschüsse abrechnet, sondern länger als ein Jahr damit wartet, kann der Mieter die Zahlung weiterer Betriebskostenvorschüsse zunächst verweigern. Damit soll auf den Vermieter Druck ausgeübt werden, die Abrechnung zu erteilen. Der Mieter muß dann die einbehaltenen Betriebskostenvorschüsse nachzahlen. Das ist alles auch vom BGH abgesegnete Rechtsprechung.

Das Amtsgericht Neukölln hat sich in seinem Urteil vom 11. November 1999 dieser einhelligen Auffassung angeschlossen. Nur wirkt nach § 274 BGB das Zurückbehaltungsrecht so, daß dann eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug erfolgt, also der Mieter die ausstehenden Betriebskostenvorschüsse Zug um Zug gegen Vorlage der Betriebskostenabrechnung für die Vergangenheit zu zahlen hat. Das Amtsgericht Neukölln meint dazu, eine solche Zug-um-Zug-Verurteilung scheide deshalb aus, weil der Vermieter zunächst abrechnen müsse, also vorleistungspflichtig sei. Eine Begründung für diese Auffassung enthält das Urteil nicht (obwohl dazu Veranlassung bestanden hätte). So geht etwa Seldeneck (Betriebskosten im Mietrecht, Rn. 3652) als selbstverständlich davon aus, daß eine Verurteilung Zug um Zug möglich ist. Das ist vom Gericht von Amts wegen zu beachten, so daß eine völlige Abweisung der Zahlungsklage des Vermieters in jedem Fall ungerechtfertigt ist.