Eigenmächtiges Handeln

Eigenmächtiges Handeln; Schadensersatz bei eigenmächtigem Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages durch WEG-Verwalter; Berechnung der Schadenshöhe; Vermögensnachteile; Wärme-Contracting

1. Schließt der WEG-Verwalter eigenmächtig einen Wärmelieferungsvertrag, hat er der Wohnungseigentümergemeinschaft Schadensersatz für die dadurch entstehenden Vermögensnachteile zu leisten.

2. Für die Berechnung des Schadenshöhe kann auf statistische Angaben zurückgegriffen werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Antragstellerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft S. in Berlin.

Die Antragsgegnerin ist die ehemalige Verwalterin der Wohnanlage. Nach Ziffer 3 des Verwaltervertragesergeben sich die Aufgaben und Befugnisse der Verwaltung aus der Gemeinschaftsordnung, dem Wohnungseigentumsgesetz, dem Bürgerlichen Gesetzbuch und aufgrund der nach dem Verwalten/ertrag getroffenen Vereinbarungen. Zu den Leistungen der Verwaltung gehören insbesondere die in §§ 12, 23, 24, 27 und 28 WEG aufgeführten Aufgaben. Nach Ziffer 7 Abs. 4 des Verwaltervertrages ist der Verwalter bevollmächtigt, „sämtliche Verträge, auch objektbezogene Sach- und Haftpflichtversicherungen im erforderlichen Umfang abzuschließen sowie zu kündigen".

An dem Grundstück wurde Wohnungseigentum begründet durch die Teilungserklärung vom 16. Mai 1984. Nach § 12 Abs. 5 der Gemeinschaftsordnung, die als Inhalt des Sondereigentums in die Wohnungsgrundbücher eingetragen worden ist, hat der Verwalter in Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse folgende Befugnisse:

„a) Mit Wirkung für und gegen die Wohnungseigentümer im Rahmen seiner Verwaltungsaufgaben Verträge abzuschließen und sonstige Rechtsgeschäfte vorzunehmen."

§ 12 Abs. 5 b) regelt die Befugnisse des Verwalters betreffen die - auch gerichtliche - Geltendmachung von Wohngeldern.

Nach § 12 Abs. 5 c) ist der Verwalter u. a. berechtigt einen Hausmeister einzustellen, mit diesem einen Dienstvertrag abzuschließen und ihn ggf. zu entlassen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung wird auf die zu den Akten gereichten Kopien Bezug genommen.

Unter dem 16. Juni/21. Juli 2003 schloss die Antragsgegnerin, einen Wärmelieferungsvertrag mit der B. E. GmbH über eine Laufzeit von zehn Jahren. Auf der Eigentümerversammlung vom 30. November 2005 wurde zu TOP 1.1 die Genehmigung der Jahresabrechnung 2004 abgelehnt. Zu TOP 2 wurde die Antragsgegnerin als Verwalterin mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund abberufen. Als wichtiger Grund wurde vor allem der Abschluss des Wärmelieferungsvertrages ohne Beschluss der Wohnungseigentümer angeführt. Zu TOP 3 wurde die Kündigung des Verwaltervertrages mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund beschlossen.

Zu TOP 5 wurde Folgendes beschlossen: „Die Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt Herrn Rechtsanwalt M. G., die Interessen der Gemeinschaft beider Schadensersatzforderung gegenüber der ehemaligen Verwalterin zu prüfen und diese gegebenenfalls zu vertreten." Der Wärmelieferungsvertrag wurde zum 31. Dezember 2005 beendet.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin Schadenersatz im Hinblick auf von ihr behauptete in den Jahren 2004 und 2005 entstandene überhöhte Kosten aufgrund des Wärmelieferungsvertrages mit der B. E. GmbH.

Die Antragstellerin holte beim Statistischen Bundesamt Tabellen über durchschnittliche Erzeugerpreise von leichtem Heizöl für die Jahre 2000 bis 2006 ein. Darin sind die durchschnittlichen Monatspreise u. a. für neun Städte angegeben. Für das Jahr 2004 ergibt sich daraus ein Durchschnittspreis für den Monat Januar (bei Lieferung im Tankkraftwagen an Verbraucher) von 29,20 € und 44,49 € für den Monat Oktober, für das Jahr 2005 enthält die Tabelle für den Monat Februar einen Durchschnittspreis von 36,69 € und für September einen solchen von 52,37 € jeweils pro Hektoliter.

Die Antragstellerin stellt diese Durchschnittspreise den von der B. E. GmbH in Rechnung gestellten Brennstoffkosten gegenüber und errechnet ihre Forderungen wie folgt:

für das Jahr 2004

- Lieferung am 28.1.2004: 9.000 l, Einkaufspreis 0,292 €/l = 2.628 €

- Lieferung am 6.10.2004:14.494 l, Einkaufspreis 0,4459 €/l = 6.462187 €

zzgl. 16% MwSt. = 1.454,54 €

Gesamt: 10. 545,41 €

- in Rechnung gestellte Brennstoffkosten 17242,69 €

- Differenz zu Lasten der WEG 6.697,28 €

Zum Nachweis der in Rechnung gestellten Brennstoffkosten im Jahr 2004 bezieht sich die Antragstellerin auf die Heizkostenabrechnung 2004.

Von dem oben genannten Betrag bringt die Antragstellerin 767,27 € in Abzug mit der Begründung, dass der Anfangsbestand an vorhandenem Heizöl zum 1. Januar 2004 ihr von der Berliner Energieagentur abgekauft worden sei. Die geltend gemachte Forderung für das Jahr 2004 beträgt somit 5.930,01 €.

Für das Jahr 2005

- Lieferung am 18.2.2005: 14.400 l, Einkaufspreis 0,3669 E/l = 5.283,36 €

- Lieferung am 23.9.2005: 11.232 l, Einkaufspreis 0,5237 €/l = 5.882,20 €

zzgl. 16 % Mehrwertsteuer = 1.786,49 €

Gesamt: 12.952,05 €

- vom Wärmekontraktor in Rechnung gestellte Brennstoffkosten 18.524,03 €

- Differenz zu Lasten der WEG 5.571,98 €

Wegen der im Jahr 2005 von der Berliner Energieagentur in Rechnung gestellten Brennstoffkosten nimmt die Antragstellerin Bezug auf die Heizkostenabrechnung 2005.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, anlässlich einer Belegprüfung am 14. April 2005 sei den Verwaltungsbeiräten der enorme Anstieg der Heizkosten, der außer Verhältnis zu den tatsächlich gestiegenen Ölpreisen gestanden habe, aufgefallen. Erst dann hätten die Beiräte von dem Abschluss des Wärmecontractingvertrages Kenntnis erlangt; anlässlich der Eigentümerversammlung im Jahre 2004 sei lediglich darüber gesprochen worden, dass ein solcher Vertrag denkbar sei und dass. auf der Eigentümerversammlung 2005 genaue Vorgaben darüber gemacht werden sollten, um sodann über einen Abschluss ggf. zu beschließen. Die Wohnungseigentümer hätten einen solchen Vertrag niemals abgeschlossen. Der Abschluss stelle eine Pflichtverletzung der Antragsgegnerin dar, da er von der Verwaltervollmacht nicht umfasst gewesen sei. Der Vertrag sei für die Gemeinschaft nachteilig. Neben den überhöhten Kosten komme hinzu, dass diese bei den vermieteten Wohnungen nicht vollständig auf die Mieter umgelegt werden könnten, da eine Herausrechnung des Gewinns mangels Offenlegung durch den Wärmecontractor nicht möglich sei. Diese Kosten könnten aber nicht auf die Miete umgelegt werden.

Vermietet seien lediglich fünf Wohnungen, die übrigen 13 Wohnungen würden durch die Wohnungseigentümer selbst oder durch Kinder der Wohnungseigentümer genutzt. Die Antragstellerin hat diesbezüglich Erklärungen der Wohnungseigentümer zu den Akten gereicht, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Hinsichtlich der vermieteten Wohnungen Nr. 10, 13, 14 und 15 hat die Antragstellerin Mietverträge zu den Akten gereicht zum Beleg ihrer Behauptung, in den Mietverträgen finde sich keine Öffnungsklausel betreffend eine Umstellung auf Wärmecontracting. Im Jahre 2004 seien gegenüber den Mietern keine Heizkostenabrechnungen erstellt worden, so dass der Schaden auch nicht teilweise auf die Mieter verlagert worden sei. Im Jahr 2005 hätten zwei Mieter Nachzahlungen in Höhe von insgesamt 505,37 € geleistet, die ggf. von der Schadenersatzforderung abzuziehen seien.

Das Statistische Bundesamt ermittle nur Monatspreise, so dass die jeweiligen Tagespreise nicht angegeben werden könnten. Die Gemeinschaft habe in den vergangenen Jahren stets im Februar und Oktober Öl gekauft.

Die Antragsgegnerin sei durch Schreiben vom 22. September 2006 unter Fristsetzung bis zum 6. Oktober 2006 vergeblich zur Zahlung aufgefordert worden.

Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, nach § 12 Abs. 5 a) der Teilungserklärung sowie Ziffer 7 Abs. 4 des Verwaltervertrages zum Abschluss des Wärmecontractingvertrages bevollmächtigt gewesen zu sein. Aufgrund der Ermächtigung stelle der Abschluss dieses Vertrages keine Pflichtverletzung dar. Die erteilte Vollmacht sei nicht durch den Geschäftsbesorgungsvertrag eingeschränkt gewesen.

Bei der Prüfung der Pflichtverletzung sei auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Zum damaligen Zeitpunkt habe der Abschluss des Wärmelieferungsvertrages aber den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung entsprochen.

Die Wohnungseigentümer seien schon in der Eigentümerversammlung vom 30. Juni 2004 über den Vertragsabschluss informiert worden. Es werde bestritten, dass die Wohnungseigentümer den Vertrag nicht abgeschlossen hätten. Dieser sei den Wohnungseigentümern über längere Zeit bekannt gewesen, ohne dass sie ihn beanstandet hätten. Aufgrund der Golfkrise sei mit einer Steigerung der Ölpreise zu rechnen gewesen. Der Wärmelieferungsvertrag habe dieses Risiko minimiert. Erst als die zu erwartende Ölpreissteigerung nicht eingetreten sei, hätten die Wohnungseigentümer den Vertrag beanstandet.

Der Antragstellerin sei auch kein Schaden entstanden. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass zu den genannten Zeiten Öl geliefert worden sei. Es werde auch bestritten, dass die Wohnungseigentümer ohne den Vertrag an diesen Tagen Öl bestellt hätten. Die Antragstellerin könne sich im Übrigen nicht auf die Informationen des Statistischen Bundesamtes berufen, da es sich um monatliche Durchschnittspreise handele. Die Ölpreise unterlägen jedoch täglichen Schwankungen, so dass der Tagespreis hätte zugrunde gelegt werden müsse. Es werde bestritten, dass keine Tagespreise für die Öllieferungen zu ermitteln seien. Die Angaben des statistischen Bundesamtes beruhten auf Konditionen, die Großabnehmern gewährt würden.

Es könnten nicht nur die Ölpreise verglichen werden, weil die Leistungen des Wärmelieferanten darüber hinausgingen. Von dem Vertrag seien nämlich auch Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten an der Heizungsanlage sowie deren Einregulierung umfasst gewesen; dies müsse im Wege des Vorteilsausgleichs berücksichtigt werden. Es werde bestritten, dass die Berliner Energieagentur der Antragstellerin Wartungskosten in Rechnung gestellt hätte.

Die Antragstellerin habe keinen Schaden erlitten, allenfalls die Wohnungseigentümer, die die Kosten aber auf die Mieter umgelegt hätten.

Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass lediglich fünf Wohnungen vermietet seien und dass die Mieter keine Nachzahlungen geleistet hätten.

Durch Beschluss vom 6. März 2008 hat das Amtsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet, an die Antragstellerin 10.996,62 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2006 zu zahlen; in Höhe von 503,37 € (Erstattungen von Mietern im Jahre 2005) hat es den Antrag zurückgewiesen. Ferner hat es die. Antragsgegnerin verpflichtet, die Antragstellerin von den außergerichtlichen Kosten in Höhe von 446,02 € gegenüber ihrem Verfahrensbevollmächtigten frei zu stellen. Gegen diesen Beschluss, der ihr am 12. März 2008 zugestellt worden ist, hat die Antragsgegnerin mit einem am 26. März 2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

II. 1. Die nach § 45 Abs. 1 WEG a.F. statthafte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist innerhalb der Frist des § 22 Abs. 1 FGG formgerecht bei Gericht eingelegt worden und damit zulässig.

Nach § 62 Abs. 1 WEG n.F. ist auf das vor dem 1. Juli 2007 anhängig gewordene Verfahren das bisherige Verfahrensrecht gemäß §§ 43 ff. WEG a.F. einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen auf das FGG weiter anzuwenden.

2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

a) Die Antragsgegnerin ist der Antragstellerin zur Leistung des vom Amtsgericht zugesprochenen Schadenersatzes in Höhe von 10.996,62 € wegen Verletzung der Pflichten aus dem Verwaltervertrag nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet.

Die Antragstellerin ist aktiv legitimiert, da nicht die einzelnen Wohnungseigentümer Vertragspartner des Verwalters sind, sondern, der teilrechtsfähige Verband (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2007, 137-139, zitiert nach juris, Rz. 44 m.w.N.; OLG Hamm NZM 2006, 632 f., zitiert nach juris, Rz. 13; Palandt/Bassenge, BGB, 67. Auflage, § 26 WEG, Rz. 12).

Die Pflichtverletzung der Antragsgegnerin besteht in dem Abschluss des Wärmelieferungsvertrages vom 16. Juni/21. Juli 2003 mit der B. E. GmbH im Namen der Antragstellerin, ohne dass die Antragsgegnerin zuvor durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer dazu ermächtigt worden wäre. Die Antragsgegnerin war zum Abschluss dieses Vertrages weder durch Gesetz noch durch die Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung oder den Verwaltervertrag berechtigt.

Der Antragsgegnerin ist darin Recht zu geben, dass für die Frage der Pflichtverletzung darauf abzustellen ist, ob zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Verstoß gegen die Verwalterpflichten vorlag. Der Antragsgegnerin ist demgegenüber nicht vorzuwerfen, dass der Ölpreis nicht erheblich gestiegen ist, so dass sich der Vertrag letztendlich nicht als vorteilhaft erwies, sondern dass sie den Vertrag überhaupt abgeschlossen hat. Ein solcher Vertrag überstieg aber ihre Befugnisse im Innenverhältnis.

Ein Wohnungseigentumsverwalter ist in erster Linie Vollzugsorgan der Gemeinschaft, nicht aber Entscheidungsträger (vgl. Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 8. Auflage, § 27, Rz. 6). Die Antragsgegnerin hätte deshalb durch einen besonderen Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft dazu ermächtigt werden müssen, zu ihren Lasten einen Wärmelieferungsvertrag wie er von der Antragsgegnerin abgeschlossen wurde, einzugehen (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG). Ein Verwalter benötigt bereits für den Abschluss langfristiger Wartungs- oder Hausmeisterverträge eine spezielle Ermächtigung (vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1991, 1301 f., zitiert nach juris; BayObLG NZM 1999, 840, zitiert nach juris, Rz. 10; OLG Köln ZMR 2005, 473 f., zitiert nach juris, Rz. 10).

Eine solche spezielle Ermächtigung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus § 12 Abs. 5 a) der Gemeinschaftsordnung und auch nicht aus Ziffer 7 Abs. 4 des Verwaltervertrages.

§ 12 Abs. 5 a) der Gemeinschaftsordnung enthält nur die Befugnis des Verwalters zum Abschluss von Verträgen im Rahmen seiner Verwaltungsaufgaben.

Die Auslegung dieser Vorschrift nach Wortlaut und Sinn, wie sie sich einem objektiven Beobachter darstellt, ergibt, dass diese Vorschrift keine Verlagerung der Entscheidungskompetenz auf den Verwalter enthält. Wenn die Verwaltungsaufgaben über den gesetzlichen oder den sich aus der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung ergebenden Rahmen hinaus hätten erweitert werden sollen, hätte dies als Ausnahme ausdrücklich bezeichnet werden müssen, wie in § 12 Abs. 5 b) und c) sowie in den von der Antragsgegnerin angeführten Regelungen in § 14 und 16 der Gemeinschaftsordnung geschehen.

Eine Erweiterung der Verwaltungsaufgaben ergibt sich auch nicht aus dem Obersatz des § 12 Abs. 5 („In Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse hat der Verwalter folgende Befugnisse: ..."). Zum einen bezieht sich dieser Obersatz auch auf die Regelungen unter b) und c), die konkrete Erweiterungen der gesetzlichen Verwalterbefugnisse enthalten. Zum anderen liegt die Bedeutung des § 12 Ziffer 5 a) nach Auffassung des Beschwerdegerichts darin, dem Verwalter eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht in den Fällen einzuräumen, in denen er im Rahmen seiner Aufgaben Verträge abschließt. Insofern liegt eine Erweiterung der sich aus dem vorliegend anzuwendenden § 27 Abs. 1 WEG a.F. ergebenden Befugnisse vor. Denn diese Vorschrift enthielt nach herrschender Meinung - außer für Notmaßnahmen und kleiner Instandhaltungsmaßnahmen - keine gesetzliche Vertretungsmacht (vgl. Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Auflage, § 27, Rz. 5 m.w.N.; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Auflage, § 27 Rz. 5 1., 11 jeweils m.w.N.). Daraus folgt, dass der Verwalter bei Maßnahmen, die § 27 Abs. 1 WEG a. F. unterfielen, grundsätzlich im eigenen Namen handelte, sofern ihm nicht durch Vereinbarung, Vertrag oder Beschluss eine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt worden war. Durch die Regelung in § 12 Ziffer 5 a) der Gemeinschaftsordnung ist demgegenüber klargestellt, dass - wenn der Verwalter im Rahmen seiner Aufgaben Verträge abschließt - dies im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft geschieht und nicht im eigenen Namen, was zur Folge hätte, dass lediglich ein Aufwendungsersatzanspruch im Hinblick auf eingegangene Verbindlichkeiten bestünde.

Auch aus der Verwaltervollmacht in Ziffer 7 des Verwaltervertrages lässt sich keine Berechtigung der Antragsgegnerin herleiten, Verträge nach eigenem Ermessen abzuschließen. Nach dieser Regelung war die Antragsgegnerin nur zum Abschluss erforderlicher Verträge bevollmächtigt.

Bei dem Abschluss des Wärmelieferungsvertrages handelte die Antragsgegnerin aber weder im Rahmen ihrer Verwaltungsaufgaben noch war dieser Vertragsabschluss erforderlich.

Nach der Gemeinschaftsordnung und dem Verwaltervertrag wäre die Antragsgegnerin lediglich berechtigt gewesen, im Namen der Gemeinschaft nach Durchführung eines Preisvergleichs der verschiedenen Anbieter einzelne Heizöllieferungen zu beauftragen, nicht aber den in Rede stehenden Wärmelieferungsvertrag abzuschließen.

Es wäre ureigenste Aufgabe der Wohnungseigentümer gewesen, darüber zu entscheiden, ob sie einen derartigen Wärmelieferungsvertrag, der sich von üblichen Heizöllieferungen völlig unterscheidet, abschließen. Dass sich dieser Vertrag beim Eintritt erheblicher Preissteigerungen für Heizöl als vorteilhaft hätte erweisen können, ist unerheblich, weil es allein Sache der Wohnungseigentümer gewesen wäre, zu entscheiden, ob sie das Risiko von Ölpreissteigerungen eingehen oder den Weg über einen langfristigen Wärmelieferungsvertrag der vorliegenden Art beschreiten wollen. Dies gilt um so mehr, als ein Teil der Wohnungen vermietet war, was der Antragsgegnerin schon aufgrund der auswärtigen Anschriften einiger Wohnungseigentümer bekannt gewesen sein muss; im Übrigen ist die Vermietung einiger Wohnungen in einer Wohnanlage mit 18 Wohnungen aber auch üblich, so dass die Antragsgegnerin damit hätte zumindest rechnen müssen.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Wärmelieferungsvertrages war es aber in der Rechtsprechung umstritten, ob ein Vermieter die Wärmecontracting-Kosten (einschl. kalkulatorischer Kosten für Abschreibung, Kapital und Gewinn) auf den Mieter umlegen kann.

Nach einem Teil der Rechtsprechung (vgl. die Nachweise in BGH NZM 2005, 450 ff., zitiert nach juris, Rz. 16) bedurfte die Umlage der Wärmecontracting-Kosten auf die Mieter einer ausreichenden vertraglichen Regelung. Dies hätten die vermietenden Wohnungseigentümer vor einer Entscheidung über den Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages überprüfen müssen, so dass die Antragsgegnerin nicht eigenmächtig über ihre Köpfe hinweg entscheiden durfte.

Auch wegen der Dauer des Wärmelieferungsvertrages hätte es eines Beschlusses bedurft. Dabei kann dahinstehen, ob die Vertragslaufzeit nach § 309 Nr. 9 a BGB unwirksam war, denn eine etwaige Unwirksamkeit muss geltend gemacht werden, was mit einem erhöhten Verwaltungs- und Kostenaufwand einhergeht.

Schließlich enthält der Wärmelieferungsvertrag weitere Bestimmungen, deren Tragweite einen Beschluss der Wohnungseigentümer erfordert hätte (Vermietung der in den Anlagen 1 und 2 bezeichneten Räumlichkeiten und Einrichtungen nach § 8 des Rahmenvertrages, Zutrittsrecht nach § 9, Rechte des Versorgers nach § 10).

Insgesamt kann somit festgestellt werden, dass der Wärmelieferungsvertrag so ausgestaltet ist, dass er weder zur Versorgung der Wohnanlage mit Wärme erforderlich war - dazu hätte es wie in der Vergangenheit lediglich einzelner Öllieferungen bedurft - noch von den Verwaltungskompetenzen nach § 27 WEG a.F. (vgl. die Verweise in Ziffer 3 des Verwaltervertrages sowie § 12 Ziffer 4 der Gemeinschaftsordnung) gedeckt war.

Der Antragstellerin ist der vom Amtsgericht zuerkannte Schaden entstanden.

Die Kosten des Wärmelieferungsvertrages wurde dem Verwaltungsvermögen entnommen.

Dass die Rechnungsbeträge letztendlich über die Jahresabrechnungen an die Wohnungseigentümer weiter zu geben sind, und dass diese hinsichtlich der vermieteten Wohnungen evtl. teilweise an die Mieter weiter gegeben wurden, entlastet die Antragsgegnerin nicht, so dass dahinstehen kann, ob eine Weiterleitung ganz oder zum Teil bereits erfolgt ist. Denn die Grundsätze der Vorteilsausgleichung (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage, Vorbemerkung vor § 249, Rz. 119 ff.) kommen vorliegend nicht zur Anwendung, weil dies zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen würde (vgl. KG, Beschluss vom 13. November 2008 - 24 W 280/08 -; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rz. 120, 131). Zum anderen setzt die Anwendung des Vorteilsausgleiches voraus, dass Schaden und Vorteil durch eine Handlung bewirkt werden oder zumindest in engem Zusammenhang miteinander stehen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rz. 120 ff.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die Umlage der aus dem Verwaltungsvermögen entrichteten Ausgaben eines Wirtschaftsjahres auf die Wohnungseigentümer ist gesetzlich in § 28 WEG vorgesehen und hat mit dem schädigenden Ereignis nichts zu tun. Entsprechendes gilt für die Weiterleitung der Nebenkosten an die Mieter.

Unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung sind auch keine Abzüge vorzunehmen, weil die Antragstellerin anderweitige Kosten für Wartung und Instandhaltung erspart hätte.

Nach § 4 Ziffer 6 des Rahmenvertrages sind die Kosten für Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen an Wärme- und Stromabnahmeanlagen und damit verbundenen Einrichtungen (einschl. aller Leitungen), die hinter den Übergabepunkten auf Seite des Kunden liegen, vom Kunden zu tragen. Nach § 4 Ziffer 2 des Rahmenvertrages trägt der Versorger die Kosten für die Wartung der Energieversorgungsanlage bis zu den Übergabepunkten und übernimmt durchschnittliche Instandhaltungskosten der Wärmeerzeugung bis zu 300 € jährlich.

Dass Kosten im Sinne des § 4 Ziffer 2 des Rahmenvertrages überhaupt angefallen sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus den von der Antragstellerin eingereichten Kostenübersichten ergibt sich vielmehr, dass die Antragstellerin Kosten für die Überprüfung, Wartung und Reparatur der Heizungsanlage aufgewandt hat, wobei die Leistungen jeweils durch eine Firma S. Servicegesellschaft erbracht wurden. Ausweislich der Kostenübersicht für das Wirtschaftsjahr 2003 wurden derartige Arbeiten auch bereits im Jahre 2003 von dieser Firma erbracht, so dass nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin in den Jahren 2004 und 2005 diesbezüglich aufgrund des Wärmelieferungsvertrages Ersparnisse hatte.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Abstellen auf die Durchschnittswerte des Statistischen Bundesamtes für die jeweiligen Monate der Heizöllieferungen zulässig entsprechend § 287 Abs. 1 ZPO. Es muss nicht auf den Durchschnittspreis der jeweiligen Liefertage abgestellt werden, so dass dahinstehen kann, ob diese ermittelt werden können, was die Antragsgegnerin ohne nähere Angaben behauptet. Denn ohne den Wärmelieferungsvertrag hätten Öllieferungen auch an anderen Tagen stattfinden können. Zudem wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, die Preise verschiedener Anbieter zu vergleichen, so dass das Heizöl evtl. auch unter dem Durchschnittspreis hätte bezogen werden können; ggf. wäre auch eine Sammelbestellung für mehrere Wohnungseigentümergemeinschaften in Betracht gekommen.

Bei den Durchschnittspreisen des Statistischen Bundesamtes handelt es sich auch nicht etwa um Preise für Großabnehmer. Vielmehr wurden die Durchschnittspreise bei Lieferung in Tankwagen an Verbraucher zugrunde gelegt

Die Pflichtverletzung der Antragsgegnerin war auch kausal für den eingetretenen Schaden. Dass die Wohnungseigentümer den Wärmelieferungsvertrag auch ohne das eigenmächtige Handeln der Antragsgegnerin abgeschlossen hätten - wie diese behauptet -, lässt sich nicht feststellen.

Gegen die Behauptung der Antragsgegnerin, die Wohnungseigentümer hätten bereits auf der Eigentümerversammlung im Jahre 2004 von dem Wärmelieferungsvertrag gewusst, spricht das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2005, in dem es heißt, dass der Streithelfer der Antragsgegnerin einräume, „dass es richtig gewesen wäre, die Gemeinschaft in der Eigentümerversammlung 2004 über den Abschluss des Vertrages zu unterrichten".

Im Übrigen würde eine Kenntnis der auf der Versammlung vom 30. Juni 2004 anwesenden Wohnungseigentümer verbunden mit dem Umstand, dass erst ab Mai 2005 Wohnungseigentümer den Abschluss des Wärmelieferungsvertrages monierten, nicht den Schluss darauf zulassen, dass die Wohnungseigentümer den Vertrag auch ansonsten abgeschlossen hätten. Die bloße Untätigkeit einzelner Wohnungseigentümer kann einen Mehrheitsbeschluss nicht ersetzen, zumal in der Jahresabrechnung 2003 keine Ausgaben enthalten waren, die den Wärmelieferungsvertrag mit der B. A. GmbH betreffen, so dass die Wohnungseigentümer anlässlich der Versammlung vom 30. Juni 2004 - selbst wenn sie über den Vertragsschluss informiert worden wären - noch keine Kenntnis von den auf sie zu kommenden Kosten gehabt hätten. Ab Mai 2005 wurden die Wohnungseigentümer tätig und erreichten schließlich auch die Vertragsaufhebung zum 31. Dezember 2005.

Der Umstand, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Wohnungseigentümer den Vertrag auch ohne das Handeln der Antragsgegnerin abgeschlossen hätten, geht zulasten der Antragsgegnerin, die die Feststellungslast für die von ihr aufgestellte Behauptung trägt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rz. 107 m.w.N.).

Die zuerkannten Zinsen beruhen auf §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

b) Die Antragstellerin kann auch Freistellung von den nicht anrechenbaren vorgerichtlichen Anwaltskosten nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen, so dass es nicht darauf ankommt, ob sich die Antragsgegnerin bei Beauftragung des Bevollmächtigten der Antragstellerin in Verzug befand. Der Antragstellerin ist durch die unter 11.2 a) dargestellte Pflichtverletzung ein Schaden in Form der Rechtsanwaltskosten entstanden (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rz. 32); insofern besteht ein Befreiungsanspruch (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorbemerkung vor § 249 Rz. 46).

Schließt der WEG-Verwalter eigenmächtig einen Wärmelieferungsvertrag, hat er der Wohnungseigentümergemeinschaft Schadensersatz für die dadurch entstehenden Vermögensnachteile zu leisten. Für die Berechnung der Schadenshöhe kann auf statistische Angaben zurückgegriffen werden.

Ein WEG-Verwalter schließt ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer einen Wärmelieferungsvertrag. Die Wohnungseigentümer berufen nicht nur den Verwalter ab, sondern verlangen von ihm auch Schadensersatz wegen der verteuerten Wärmeerzeugung. Der Verwalter verweist darauf, dass die Entwicklung der Ölpreise damals nicht absehbar gewesen sei und der Schaden nicht auf der Basis der statistischen Durchschnittswerte errechnet werden dürfe. Das AG verpflichtet den Verwalter zur Zahlung von knapp 11.000 €. Dagegen die sofortige Beschwerde im alten FGG-Verfahren.

Das LG bestätigt die Schadensersatzverpflichtung. Der Verwalter war zum Abschluss dieses Vertrages weder durch Gesetz noch durch die Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung oder den Verwaltervertrag berechtigt. Der Verwalter ist in erster Linie Vollzugsorgan der Gemeinschaft, nicht aber Entscheidungsträger. Für den Abschluss langfristiger Wartungs- oder Hausmeisterverträge bedarf er einer speziellen Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer. Zu Recht hat das AG der Wohnungseigentümergemeinschaft die Differenz zwischen den durchschnittlichen Ölpreisen in den Jahren 2005 und 2004 einerseits und den ihr vom Wärmecontractor in Rechnung gestellten überhöhten Preisen zugesprochen. Auch die teilweise Weitergabe der Mehrbelastungen an die Mieter der Wohnungseigentümer entlastet den Verwalter nicht.

Der Geschädigte soll im Zivilprozess nicht noch dadurch benachteiligt werden, dass er die Schadenshöhe genauestens beweisen muss. Anders als bei der Beurteilung der Schadensentstehung wird das Gericht durch § 287 ZPO bei der Feststellung der Schadenshöhe freier gestellt. Ob und inwieweit das Gericht eine beantragte Beweisaufnahme anordnet, wird seinem Ermessen überlassen. Das Gericht kann sogar den Beweisführer über den Schaden vernehmen. Ohne die Berücksichtigung statistischer Durchschnittswerte könnte vorliegend die Schadenshöhe kaum beziffert werden.

VRiKG a.D. Dr. Lothar Briesemeister