Eigenkapitalersetzende Vermietung durch Dritte

Die Überlassung eines Grundstücks an eine überschuldete GmbH durch eine mit ihr verflochtene Kommanditgesellschaft ist eine eigenkapitalersetzende Leistung mit der Folge, dass Ansprüche auf Miete oder Nutzungsentschädigung nur als nachrangige Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können.

(Leitsatz der Redaktion)

I. Die Kl. verlangt von dem Bekl. als Verwalter über das Vermögen ...GmbH ... (fortan: F.) Vergütung für die Nutzung von Hallen und Flächen auf ihrem Grundstück in H. Sie verhandelte mit der F. über den Abschluss eines Mietvertrages über näher bezeichnete Flächen und Hallen auf obigem Grundstück zum Betrieb eines Frischdienstlagers und überließ ihr im Vorgriff auf den Vertragsabschluss ab 29.1.1999 das Mietobjekt.

Die Geschäftsführung der Kl. lag bei den Herren Fr. und K. Sch., die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der Fri. Sch. GmbH, waren und deren Geschäftsanteile zu je 50 % hielten. Die Kommanditisten der Kl. waren zu je 150.000 DM ebenfalls Fr. und K. Sch. Die Geschäftsführung der F. lag zu diesem Zeitpunkt bei den alleinvertretungsbefugten Geschäftsführern E. B. und Fr. Sch. Die Geschäftsanteile der F. hielt zu 40 % die Rechtsvorgängerin der Streitverkündeten (fortan: Streitverkündete), zu 60 % die I. P. GmbH, deren Geschäftsführer Fr. Sch. war. Die Geschäftsanteile der I. P. GmbH hielt zu 100 % die Fr. Sch. S. und L. GmbH, deren Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer K. Sch. war.

Über das Vermögen der F. wurde am 10.5.1999 zunächst die vorläufige Insolvenz, am 1.7.1999 die endgültige Insolvenz eröffnet, jeweils unter Bestellung des Bekl. zum Verwalter. Diesem gegenüber ließ die Kl. mit Anwaltsschreiben vom 15.6.1999 das Nutzungsverhältnis für die von der F. innegehaltenen Geschäfts- und Lagerräume mit außerordentlicher Wirkung kündigen und forderte die Herausgabe der Räume und Lagerhallen spätestens am 30.6.1999. Die Rückgabe der Räumlichkeiten und Flächen erfolgte im September 1999. Mit der Klage hat die Kl. gemäß dreier Rechnungen vom 1.7., 1.8. und 1.9.1999 auf der Grundlage ihres Vertragsentwurfes Mieten für die Monate Juli bis September (anteilig) 1999 beansprucht. Der Bekl. und die Streitverkündete haben den Einwand der kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung und die insolvenzrechtliche Nachrangigkeit der Klageforderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) geltend gemacht.

II. 1. Die Kl. hat gegen den Bekl. keinen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB, der bei Gebrauchsüberlassung vor Vertragsabschluss in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 173 ff. m. w. N.). Die Forderungen der Kl. sind, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, insolvenzrechtlich nachrangig, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Es handelt sich um Ansprüche, die Forderungen auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters gleichgestellt sind.

a) Die Kl. ist Dritte im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG. Hierunter fallen Personen, die mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bilden, wie es bei Unternehmen der Fall sein kann, die im Sinne der §§ 15 ff. Aktiengesetz mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft verbunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.9.1988 - II ZR 255/87 = BGHZ 105, 168; juris Tz. 26 m. w. N.). So liegt es hier.

Die F. wie auch deren Hauptgesellschafterin, die I. P. GmbH, waren mit der Kl. in diesem Sinne verbunden, vgl. § 17 AktG. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben, war vorliegend durch die Identität der die Unternehmen leitenden Persönlichkeiten, einem typischen Beherrschungsmittel (vgl. BGH, Urteil vom 4.3.1974 - II ZR 89/72 = BGHZ 62, 193; OLG München, WM 1995, 898 m. w. N), eröffnet. Sowohl die F. als auch deren Mehrheitsgesellschafterin, die I. P. GmbH wurden zur maßgeblichen Zeit vertreten durch den Geschäftsführer Fr. Sch. und konnten über ihn sowie über dessen Bruder K. Sch., den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Fr. Sch. S. und L. GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin der I. P. GmbH war, bestimmenden Einfluss auf die Kl. und deren Komplementärin ausüben. Deren Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter zu jeweils gleichen Teilen waren sie selbst.

b) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Gebrauchsüberlassung, wie die Kl. verkennt, ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen wie die Gewährung eines Darlehens (vgl. BGH, Urteil vom 11.7.1994 - II ZR 162/92 = BGHZ 127, 17, juris Tz. 9 m. w. N.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, 18. Auflage, Rn. 32, 33 m. w. N.). Entscheidend ist insoweit die Einräumung eines Nutzungsrechts; eine schuldrechtliche Grundlage hierfür ist entbehrlich (vgl. Hommelhoff/Goette, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 86; Baumbach/Hueck/Fastrich, a. a. O.). Vorliegend hat die Kl. über einen Mietvertrag mit der F. verhandelt, dieser im Vorgriff auf dessen Abschluss das in Aussicht genommene Mietobjekt bereits überlassen und ihr hierbei Besitz und Nutzungsbefugnis eingeräumt.

c) Die Gebrauchsüberlassung stellt sich als Kapitalersatz dar, wenn der Gesellschafter oder ein ihm gleichgestellter Kreditgeber sie einer GmbH während deren Krise gewährt oder sie nach Eintritt der Krise nicht beendet, obwohl das möglich ist. Desgleichen ist die Gebrauchsüberlassung im Eigenkapital umzuqualifizieren, wenn der Gesellschafter von der ihm - zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1992 - II ZR 298/91 = BGHZ 121, 31, juris Tz. 10). Die danach erforderlichen Voraussetzungen sind gegeben.

aa) Eine Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG bestand, und das Landgericht hat sie zu Recht, und im Übrigen von der Berufung auch unbeanstandet, bejaht. Sie ist gegeben bei Insolvenzreife oder bei Überlassungsunwürdigkeit der GmbH. Hier liegen beide Voraussetzungen vor. Den substanziierten Ausführungen des Bekl. zur Überschuldung der F. bei negativer Fortführungsprognose, etwa zur Höhe der in der Vergangenheit zulasten des Stammkapitals erwirtschafteten Verluste, ist die Kl. nicht und schon gar nicht qualifiziert entgegengetreten. Desgleichen hätte die F. von dritter Seite so kein Investitionsdarlehen erhalten können, um die Immobilie selbst zu erwerben und zu bezahlen; ebenso wenig hätte sie von einem vernünftig handelnden Dritten, der sich an den üblichen Qualitätskriterien des betreffenden Marktes orientiert, ein entsprechendes Gewerbeobjekt mieten können.

bb) Die Kenntnis der Krise nach Besprechungen in der 12. und 13. Kalenderwoche steht aufgrund des Schreibens der Kl. vom 31.3.1999, wonach "eine Insolvenz der F. droht oder sogar bereits eingetreten ist", fest.

cc) Die Kl. hat die Gebrauchsüberlassung nicht beendet, obwohl ihr dies möglich war. Wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung im Übrigen auch unangegriffen festgestellt hat, hat die Kl. weder die Vertragsverhandlungen mit der F. abgebrochen, noch hat sie ihr gegenüber ein Herausgabeverlangen geltend gemacht; vielmehr hat sie, wie sie erstinstanzlich umfangreich selbst ausgeführt hat, die Vertragsverhandlungen mit den F. andauern lassen und ihr im Vorgriff auf den erwarteten Abschluss des Mietvertrags auch weiterhin Besitz und Nutzung an dem Kühllager belassen. [...]

Wenn Gesellschafter der überschuldeten GmbH Räume vermieten, sind die Mietansprüche nach Insolvenzeröffnung nachrangig. Bei Vermietung durch einen Dritten, der wirtschaftlich mit den Gesellschaftern verflochten ist, gilt das Gleiche.

Die GmbH war überschuldet; die Klägerin, eine GmbH & Co., war mit ihr verflochten. Die Klägerin überließ schon vor Abschluss eines Mietvertrages der GmbH das Grundstück zur gewerblichen Nutzung. Sie verlangte nach Insolvenzeröffnung vom Insolvenzverwalter Nutzungsvergütung. Dieser berief sich darauf, dass es sich um eine kapitalersetzende Eigenleistung gehandelt habe.

Das OLG Brandenburg folgte dem. Die Klägerin und die GmbH seien eng verbunden gewesen im Sinne des § 17 AktG. Die Klägerin sei damit eine Dritte im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG, deren Leistungen als Eigenkapitalersatz zu bewerten seien. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung sei daher insolvenzrechtlich nachrangig.