Eigenkapitalersatz durch Überlassung eines Grundstücks zur Miete an eine GmbH

Eigenkapitalersatz durch Überlassung eines Grundstücks zur Miete an eine GmbH; Beurteilung der Kreditunwürdigkeit einer GmbH; unentgeltliche Nutzung durch den Insolvenzverwalter; Überschuldungsstatus; stille Reserven; Handelsbilanz; Pflicht zur Mietzahlung durch den Insolvenzverwalter

1. Wenn die Gesellschafter in einer Krise der GmbH dieser Räume vermieten, kann das als Eigenkapitalersatz bewertet werden mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der GmbH zur unentgeltlichen Nutzung berechtigt ist.

2. Voraussetzung ist die Darlegung des Überschuldungsstatus durch den Insolvenzverwalter zum Zeitpunkt der Vermietung nebst Angaben der stillen Reserven; die Vorlage einer Handelsbilanz reicht nicht aus.

(Leitsatz der Redaktion)

(...) A. Die Kl. zu 1) hat gegen den Bekl. Anspruch auf Zahlung von Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar bis 20. Oktober 2004 und die Kl. zu 2) hat einen entsprechenden Anspruch für den Zeitraum vom 1. April bis 3. August 2004 (§§ 535, 546 a BGB).

Der Bekl. kann sich nicht auf ein Recht zur unentgeltlichen Nutzung der Mieträume nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG berufen.

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch eine Gebrauchsüberlassung eigenkapitalersetzenden Charakter haben kann. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (BGHZ 109, 55; BGHZ 127, 1 und 17; vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH, 18. Auflage, § 32 a GmbHG, Rdnr. 57; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 4. Auflage, § 32 a GmbHG, Rdnr. 162 ff.). Das Landgericht hat das Vorliegen des Eigenkapitalersatzes bezogen auf die Gebrauchsüberlassungen der Kl. zu 1) im April 2001 und der Kl. zu 2) im Juni 2001 im Ergebnis zu Recht verneint.

a) Nach der gemäß § 32 a GmbHG maßgebenden Sicht eines ordentlichen Kaufmanns ist die Zuführung von Eigenkapital dann geboten, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist. Kreditunwürdigkeit ist dann gegeben, wenn sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist oder wenn die Gesellschaft, ohne zahlungsunfähig oder überschuldet zu sein, von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen ohne Besicherung durch ihre Gesellschafter keinen Kredit mehr erhalten könnte und deshalb ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert werden müsste (vgl. grundlegend BGHZ 31, 258, 272 = NJW 1960, 285; BGHZ 76, 326, 329 = NJW 1980, 1524; BGHZ 81, 311, 315; BGH NJW 1994, 1477, 178; Rohwedder/Schmidt- Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 33; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 48; Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG, 9. Auflage, §§ 32 a, 32 b GmbHG, Rdnr. 38 ff.). Der Zeitpunkt, ab dem Gesellschafterleistungen - so auch Nutzungsüberlassungen - wie Eigenkapital behandelt werden, ist nach der Rechtsprechung des BGH stets erreicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist (BGHZ 109, 55 = NJW 1990, 516; BGHZ 31, 258; BGH WM 1989, 60; BGHZ 127, 5; BGHZ 127, 32; NJW 1993, 2180). Darlegungs- und Beweislast für die Überschuldung ist grundsätzlich die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 49; BGHZ 109, 55, 62; BGH NJW 1988, 824; BGH NJW 1989, 1219). Im Falle der Überschuldung genügt es, wenn die rechnerische Überschuldung dargelegt und ggf. bewiesen wird, es ist dann Sache des in Anspruch genommenen Gesellschafters bzw. des ihm nach § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gleichzustellenden Dritten, eine positive Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen (Rohwedder/Schmidt- Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 209; zum alten Recht BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 220; BGH NJW 1997, 3171, 3172). Es kann dahin gestellt bleiben, ob vorliegend der Bekl. für eine negative Fortführungsprognose bezogen auf die Überlassungszeiträume darlegungs- und beweisbelastet ist, wie das Landgericht angenommen hat, weil die Kl. nicht über die notwendigen Informationen und Unterlagen verfügen. Denn der Bekl. hat bereits nicht ausreichend dargelegt, dass eine rechnerische Überschuldung im April bzw. Juni 2001 vorgelegen hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Insolvenzverwalter die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03 -, ZIP 2005, 807 = WM 2005, 848). Nicht ausreichend ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil die Handelsbilanz nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist (BGH, Urteil vom 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839 = WM 2001, 959 = NJW-RR 2001, 1043; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, WM 2001, 316 = ZIP 2001, 242 = NJW 2001, 1136; BGH, Urteil vom 12. Juli 1999 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648). So sagt die Handelsbilanz etwa nichts über die stillen Reserven aus. In der Überschuldungsbilanz sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Mindestens muss der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGH, Urteil vom 7. März 2005, a.a.O.). Auf der Grundlage der Handelsbilanz hat eine völlig neue Bewertung der Aktiva und Passiva zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 , a.a.O.; BGH, Urteil vom 12.7.1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524 = WM 1999, 1828). Der Bekl. hat bezogen auf die maßgeblichen Zeitpunkte keine Überschuldungsbilanz vorgelegt. Der Bekl. hat ausgehend von der im Jahresabschluss 2000 enthaltenen Bilanz bezüglich einzelner Positionen Liquidationswerte ohne nähere Darlegung behauptet. So hat der Bekl. behauptet, dass die Positionen Außenanlagen, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Vorräte jeweils mit geringeren (Liquidations-) Werten anzunehmen sind. Der Bekl. hat nichts dazu vorgetragen, wie er diese behaupteten Werte ermittelt hat. Soweit der Bekl. geltend macht, dass die Beteiligung an der A. & Co. OHG mit 1.506.000 DM als Aktivposten zu hoch bewertet worden sei und die Beteiligung an dieser Gesellschaft wertlos gewesen sei, hat er auch dies nicht näher dargelegt. Die Kl. haben hier zu Recht darauf hingewiesen, dass bei den Passiva die bilanzierten 2.370.057,63 DM als "Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen Beteiligungsverhältnis besteht "(vgl. Seite 10 des Jahresabschlusses) entsprechend zu korrigieren seien. Ferner behauptet der Bekl. ohne nähere Darlegung, dass die technischen Anlagen und Maschinen der A. & Co. OHG nicht einen Wert von 1.501.000 DM (wie im Jahresabschluss ausgewiesen), sondern nur einen Liquidationswert von 450.000 DM gehabt hätten. Diese Werte sind ebenso durch nichts belegt.

Demgegenüber haben die Kl. vorgetragen, dass die A. & Co. OHG sämtliche Waschcenter zum 31.12.2000 für einen Betrag von insgesamt 2,29 Mio. € verkauft haben. Dies spricht gegen die vom Bekl. behauptete notwendige Abwertung. Der Bekl. hat auch nichts zu den stillen Reserven vorgetragen, was nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03, a.a.O.) zum notwendigen Vortrag gehört. Stille Reserven bilden die positive Differenz zwischen dem wahren Wert des Unternehmens und dem im Jahresabschluss angesetzten Buchwert. Sie entstehen durch Unterbewertung im weiteren Sinne, d.h. Ansatz von Aktiva zu einem niedrigeren Wert oder von Passiva zu einem höheren Wert als dem wahren Wert (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 32. Auflage, § 253 HGB, Rdnr. 25 ff.). Hierzu fehlt jeglicher Vortrag des Bekl.

Im übrigen sprechen die vorgelegten Jahresabschlüsse gegen eine Überschuldung zu den maßgeblichen Zeiträumen im Jahre 2001. Sofern in der Jahresbilanz eine Überschuldung ausgewiesen ist, besteht nach der Rechtsprechung eine indizielle Bedeutung für eine Überschuldung, wobei dies lediglich Ausgangspunkt für die weitere Ermittlung des wahren Wertes des Gesellschaftsvermögens sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2001 - II ZR 261/99, a.a.O.; BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03, a.a.O.; vgl. auch Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Auflage, § 19 InsO, Rdnr. 24). Die Jahresabschlüsse für 2000 und für 2001 weisen keine Überschuldung aus, so dass ihnen eine Indizwirkung im vorgenannten Sinne nicht beigemessen werden kann. Im Jahresabschluss vom 31.12.2000 ist ein Jahresüberschuss von 175.031,11 DM ausgewiesen (Seite 21). Aus dem Jahresabschluss vom 31.12.2002, der auch Angaben zum Vorjahr 2001 enthält, ergibt sich, dass ein Gewinn von 108.282,08 € erwirtschaftet wurde (bei Abschreibungen von 398.578,47 €). Noch im Jahre 2002 hat die Gesellschaft einen Gewinn von 68.477,88 € (bei Abschreibungen von 410.728,83 €) erwirtschaftet. Ferner hat der Bekl. - wie die Kl. unbestritten vorgetragen haben - in seinem Gutachten im Insolvenzverfahren selbst dargestellt, dass die Schuldnerin erst im Jahre 2003 liquiditätsmäßig "ausgeblutet" sei, jedoch bis August 2003 ihre Verbindlichkeiten (insbesondere Miete, Leasingraten, Löhne und Gehälter) bedient hat.

Nach alledem kann mangels Vortrag des Bekl. nicht festgestellt werden, dass die Gemeinschuldnerin zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Überlassungen im April 2001 und Juni 2001 überschuldet gewesen ist.

Soweit der Bekl. erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht, dass auch bei Ansatz von Fortführungswerten von einer Überschuldung auszugehen gewesen wäre, ist er mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

b) Der Bekl. hat auch nicht ausreichend vorgetragen, dass die A. GmbH zum Zeitpunkt der Überlassung kreditunwürdig gewesen ist.

Kreditunwürdigkeit ist in Fällen der Darlehensgewährung dann erreicht, wenn die Gesellschaft das Darlehen, das ihr der Gesellschafter gewährte, wegen schlechter Vermögenslage von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte und ohne die Gesellschafterleistung deshalb hätte liquidiert werden müssen (BGHZ 76, 326; BGHZ 81, 252; BGH WM 1989, 60). Der Gesichtspunkt der Kreditunwürdigkeit ist auch bei der Gebrauchsüberlassung nicht ohne Bedeutung. Allerdings ist nicht darauf abzustellen, ob die Gesellschaft noch allgemein kreditwürdig war, als ihr das Wirtschaftsgut zum Gebrauch überlassen wurde. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Gesellschaft, wenn sie schon nicht selbst über ausreichend Zahlungsmittel verfügte, wenigstens ohne Hilfe ihrer Gesellschafter auf dem Kapitalmarkt einen Kredit hätte beschaffen können. Bei der Gebrauchsüberlassung muss hinzukommen, dass anstelle des Gesellschafters oder eines ihm Gleichgestellten nach § 32 a Abs. 3 GmbHG auch kein außenstehender Dritter zur Überlassung des Gebrauchs bereit gewesen wäre (BGHZ 109, 55, 62/63). Zu beiden genannten Voraussetzungen hat der Bekl. nicht ausreichend vorgetragen. Vielmehr haben die Kl. vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin ihre Bankkredite ab dem Jahre 2001 in erheblichem Umfange aufgestockt habe. Die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten hätten zum 31.12.2000 584.000 € und zum 31.12.2001 5,6 Mio. € betragen, wobei zahlreiche Kreditverträge erst nach den maßgeblichen Zeiträumen im Jahre 2001 abgeschlossen worden seien. Dass diese Kredite durch Bürgschaften des Gesellschafters J. A. gesichert wurden, spricht nicht für die Kreditunwürdigkeit. Ausreichend ist nach der Rechtsprechung nicht, dass die Hausbank Kredit nur gegen persönliche Sicherheit gewährt, solches Vorgehen ist auch bei kreditwürdigen Gesellschaften üblich und daher kein entscheidendes Indiz für Kreditunwürdigkeit (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 48; Lutter/Hommelhoff, § 32 a GmbHG, Rdnr. 30).

2. Für die Entscheidung kann dahin gestellt bleiben, ob und wann die Gemeinschuldnerin zu einem späteren Zeitpunkt überschuldet bzw. kreditunwürdig gewesen ist. Zwar greifen die Grundsätze des Kapitalersatzes auch dann ein, wenn der Gesellschafter Finanzierungsleistungen, die er zu einem Zeitpunkt als die Gesellschaft noch gesund war, dieser bei einem späteren Eintritt der Krise belässt, obwohl er rechtlich in der Lage gewesen wäre, sie zurückzufordern. Bei der Begründung von Mietverhältnissen muss danach eine Kündigung möglich sein (BGHZ 109, 55, 60). Die Kl. konnten jedoch die Mietverhältnisse nicht kündigen, weil die Mietverträge befristet bis zum 31. März 2011 bzw. 30. Mai 2017 abgeschlossen worden waren.

3. Der Bekl. kann die Zahlung des verlangten Mietzinses bzw. der Nutzungsentschädigung auch nicht gemäß den §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG verweigern. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Gemeinschuldnerin bzw. der Bekl. keinen die Mietzahlungen rechtfertigenden bzw. ausgleichenden Gegenwert von den Kl. erhalten hat (vgl. BGH ZIP 1991, 366 f.). Ohne Erfolg macht der Bekl. mit der Berufung geltend, dass die mit den Kl. vereinbarten Mietzinsen die ortsüblichen Mietzinsen bei weitem überschreiten. Insoweit ist der Bekl. seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Bekl. hat nur pauschal behauptet, dass der ortsübliche Mietzins allenfalls 50 % der jeweils vereinbarten Mietzinsen - nur 1.300 € bis 1.500 € - betrage. Der Bekl. hätte konkrete Tatsachen vortragen müssen, die nachvollziehbar und hinreichend konkret auf eine Überhöhung hinweisen, ohne dass der Eindruck einer Behauptung ins Blaue hinein erweckt wird. Insoweit kann die Bezugnahme auf einen Mietspiegel oder auf eine anerkannte Marktübersicht ausreichen (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2002 - 8 U 43/01: zur Darlegung im Falle der behaupteten Sittenwidrigkeit des vereinbarten Mietzinses, unveröffentlicht). Der Bekl. hat nicht dargelegt, dass für vergleichbare Objekte in vergleichbarer Lage bei Abschluss der Mietverträge der behauptete geringere Mietzins gezahlt worden ist (vgl. Bub/Treier/Bub, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 354; vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2006 - 8 U 267/03, unveröffentlicht). Soweit der Bekl. erstmals in der Berufungsinstanz ein Mietwertgutachten bezüglich der von der Kl. zu 1) an die Gemeinschuldnerin vermietete Räume in der P. vorlegt, wonach sich eine Überhöhung des Mietzinses von 47 % ergibt, besagt dies für die streitgegenständlichen Räume in B. nichts. [...]

Wenn ein Gesellschafter einer GmbH in der Krise sein Eigenkapital nicht aufstockt, sondern ihr statt dessen ein Darlehen gewährt, gilt als das als Eigenkapitalersatz mit der Folge, dass in der Insolvenz der Gesellschafter nachrangiger Insolvenzgläubiger ist (§ 32 a GmbHG). Das gilt entsprechend auch für Altverträge wie etwa einen Mietvertrag zwischen dem Gesellschafter und der GmbH. Voraussetzung ist aber die Darlegung einer Überschuldung durch den Insolvenzverwalter.

Die GmbH-Gesellschafter hatten mit der GmbH einen langfristigen Mietvertrag abgeschlossen; der später bestellte Insolvenzverwalter meinte, es liege ein Eigenkapitalersatz vor und er sei nicht zahlungspflichtig. Auch sei die Miete bei weitem überhöht.

Mit Urteil vom 25. Januar 2007 gab das Kammergericht der Zahlungsklage der Gesellschafter als Vermieter statt und verwies darauf, dass der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages die GmbH überschuldet gewesen sei. Dafür reiche die Vorlage einer Bilanz nicht aus. Auch die Angabe der stillen Reserven sei erforderlich. Wenn die Überschuldung später eingetreten sei, sei das unerheblich, da es sich um einen langfristigen Mietvertrag gehandelt habe, der nicht gekündigt werden konnte. Im übrigen reiche die schlichte Behauptung, es sei eine überhöhte Miete vereinbart worden, nicht aus.