Effektiver Rechtsschutz im Bauträgerrecht, Übergabe einer Wohnung per einstweiliger Verfügung, geringfügig überhöhte Einbehalte an der Rate hindern die Übergabeverpflichtung nicht, Weigerung zur Übergabe von Haus-, Wohnungs- und Kellerschlüssel

1. Es besteht ein Grund zum Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einen Bauträger, die bezugsfertig hergestellte Wohneinheit dem Erwerber zu übergeben, wenn auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zuverlässig feststellbar ist, dass nach dem materiellen Recht ein dahingehender Anspruch des Erwerbers einredefrei besteht und der Bauträger die Erfüllung unberechtigt verweigert hat.

2. Ein Verfügungsgrund besteht auch dann, wenn der Erwerber von dem bei Bezugsfertigkeit vertraglich geschuldeten Zahlungsstand Abzüge vorgenommen hat, solange sich die Berechtigung dieser Abzüge im einstweiligen Rechtsschutz zuverlässig klären lässt.

3. Die Weigerung des Bauträgers, die Wohneinheit zu übergeben, ist berechtigt, wenn der Erwerber von seinen Zug um Zug geschuldeten Zahlungen Abzüge vornimmt, die nicht nur geringfügig überhöht sind (§ 320 Abs. 2 BGB).

Mit notariellem Vertrag vom 12. Dezember 2014 verpflichtete sich die Verfügungsbekl. (im Folgenden: Bekl.) durch Bauträgervertrag gegenüber den Verfügungskl. (im Folgenden: Kl.), ihnen einen Miteigentumsanteil von 746/10.000 an näher bezeichneten Grundstücken, verbunden mit Sondereigentum an der Wohnung Nr. 15 des Aufteilungsplans zu verschaffen und die aus dem Aufteilungsplan ersichtliche Wohnanlage, insbesondere die Wohnung Nr. 15, zu errichten. Die Parteien vereinbarten einen Kaufpreis von 649.087 €, der nach § 5.4 des Bauträgervertrages wie folgt fällig werden sollte: 58 % nach Beginn der Erdarbeiten und nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten (= erste Rate), 38,5 % nach Herstellung […] der Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe (= zweite Rate), 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung (= Schlussrate). Der Vertrag verpflichte dazu, die Wohnung spätestens bis zum 30. April 2016 bezugsfertig herzustellen.

Die Kl. zahlten die erste Rate vollständig. Die Bekl. bot ihnen die Wohnung erst Ende April 2017 zur Abnahme an. Ein Abnahmetermin am 27. April 2017 verlief streitig. Im Endergebnis erklärten die Kl. auf einem einseitig erstellten Protokoll die Abnahme unter Vorbehalt zahlreicher Mängel. Im Anschluss an diesen Termin erklärte eine Mitarbeiterin der Bekl., dass die Kl. nur dann einen Schlüssel für die Wohnung erhielten, wenn 96,5 % des Kaufpreises - also erste und zweite Rate - und eine gesonderte Rechnung für diverse Sonderwünsche voll bezahlt seien. Die Kl. waren demgegenüber zur Zahlung der zweiten Rate nur abzüglich der folgenden Teilbeträge bereit: Fertigstellungssicherheit: 32.454,35 € (= 5 % des Kaufpreises), Kosten der Beseitigung von Mängeln an der Wohnung: 65.172,14 € (doppelter Betrag der angeblichen voraussichtlichen Beseitigungskosten), Kosten der Fertigstellung der Terrasse: 35.080,76 €, Miete einer Ersatzwohnung von Mai 2016 bis April 2017: 10.710 €, Bereitstellungszinsen von Mai 2016 bis April 2017: 8.324,35 €.

Aufgrund dieser Berechnung zahlten die Kl. einen Teilbetrag von 143.307,75 € der zweiten Rate nicht. Die Bekl. übergab ihnen daraufhin die Wohnung nicht.

Die Kl. haben daraufhin vor dem Landgericht Berlin beantragt, die Bekl. im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihnen die „zu der Wohnung Nr. 15 gehörenden Schlüssel” herauszugeben. Mit Urteil vom 19. Juni 2017 hat das Landgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen, allerdings nur Zug um Zug gegen Zahlung weiterer 85.819,05 €. Das Landgericht hat einen Anspruch und einen Grund für die von den Kl. begehrte Herausgabeverfügung bejaht Zug um Zug gegen Zahlung der zweiten Rate. Es hat die Kl. nur zum Einbehalt der folgenden Teilbeträge als berechtigt angesehen: Verzugsschaden: 19.034,35 €, Fertigstellungssicherheit: 32.454,35 €, Mängeleinbehalt: 6.000,00 €, Einbehalt gesamt: 57.488,70 €.

Nach Erlass des Urteils zahlten die Kl. den vom Landgericht ausgewiesenen Betrag von 85.819,05 € an die Bekl. und ließen sich im Wege der Zwangsvollstreckung durch eine Gerichtsvollzieherin in die Wohnung Nr. 15 einweisen. Nach Austausch der Schlösser der Wohnungstür verfügen sie mittlerweile über Wohnungsschlüssel, allerdings hat ihnen die Bekl. bis heute keine Schlüssel für Haustür, Keller und Briefkasten übergeben.

Die Bekl. wendet sich mit der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 19. Juni 2016 mit der Begründung, die Entscheidung des Landgerichts nehme in unzulässiger Weise die Hauptsache vorweg. Die Kl. beantragen, die Berufung der Bekl. zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussberufung beantragen sie im Wesentlichen, die Bekl. auch zur Übergabe von Haus-, Keller- und Briefkastenschlüssel zu verpflichten sowie die Bekl. zu verpflichten, den Kl. für die zwischenzeitlich auf die zweite Rate geleistete Zahlung von 85.819,05 € eine Sicherheit in Höhe von 65.172,14 € zu stellen. Beide Rechtsmittel hatten beim Kammergericht nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

1. Die Kl. haben einen Anspruch gegen die Bekl. auf Übergabe sämtlicher Wohnungstür-, Haustür-, Keller- und Briefkastenschlüssel, die zu der von ihnen gekauften Wohnung Nr. 15 gehören. Nach § 3 des Bauträgervertrages, insbesondere § 3.1 und § 3.5 hat sich die Bekl. gegenüber den Kl. verpflichtet, die Wohnanlage insgesamt zu errichten und die Wohnung Nr. 15 bezugsfertig herzustellen. Daraus folgt, dass die Bekl. nach bezugsfertiger Herstellung auch zur Übergabe der Wohnung verpflichtet ist. Damit schuldet sie nach Bezugsfertigkeit auch die Übergabe aller zur Wohnung gehörenden Schlüssel an die Kl., damit diese sich selbst den Besitz an der Wohnung verschaffen können.

Die Voraussetzung dieses Anspruchs ist hier erfüllt, denn die Bekl. hat die Wohnung den Kl. als bezugsfertig angeboten, und die Kl. haben sie, wenn auch unter Vorbehalt diverser Mängel, abgenommen.

2. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass auch ein Grund besteht, die Bekl. im Wege der einstweiligen Verfügung zur Übergabe der Wohnung bzw. der dazugehörigen Schlüssel zu verpflichten.

Die Kl. begehren mit ihrem Antrag nicht nur die Sicherung eines Rechts oder Zustands, sondern eine Regelung, die den Status quo zu ihren Gunsten einstweilen verbessert, indem sie in den Stand gesetzt werden, die Wohnung, die ihnen die Bekl. zu den angebotenen Zahlungen verweigern möchte, in Besitz zu nehmen und zu nutzen. Eine solche einstweilige Verfügung in Gestalt einer Regelungs- oder Leistungsverfügung - beide Rechtsinstitute unterscheiden sich nach Auffassung des Senats nur graduell - ist zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 940 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

a) Die Kl. haben einen fälligen Anspruch gegen die Bekl. auf Herstellung einer Wohnung, die sie selbst bewohnen wollen, sodass dort der Mittelpunkt ihrer Lebensführung liegen soll. Mit der bezugsfertigen Herstellung dieser Wohnung befindet sich die Bekl. unstreitig mehr als ein Jahr in Verzug. Nachdem die Wohnung nun fertiggestellt ist, gibt es zunächst keinen Grund für die Bekl., die Übergabe an die Erwerber zu verweigern. Natürlich ist zu beachten, dass die Bekl. die Übergabe der Wohnung nicht unbedingt schuldet, sondern nur Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung gemäß dem Bauträgervertrag. Dieser Umstand steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung über die Herausgabe der Wohnung aber nicht generell entgegen. Selbst wenn durch eine solche Entscheidung die Hauptsache teilweise „vorweggenommen” werden sollte, darf nicht aus dem Blick geraten, dass das von den Bekl. ins Feld geführte Verbot einer solchen Vorwegnahme der Hauptsache nicht absolut gilt. Eine wichtige Einschränkung liegt im Gebot effektiven Rechtsschutzes, das aufgrund seiner Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) Verfassungsrang hat (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31. Auflage, 2016, Einleitung, Rz. 48 ff.) und somit im Zweifel den Vorrang gegenüber dem angeblich so universellen Vorwegnahmeverbot genießt.

In diesem Sinne muss das Rechtsschutzanliegen eines Wohnungskäufers vorrangig sein, wenn und soweit bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes festgestellt werden kann, dass der in Anspruch genommene Bauträger auch unter Berücksichtigung seiner Einrede aus § 320 BGB die Übergabe der Wohnung unberechtigt verweigert. Für den Erwerber stellt es eine erhebliche Beeinträchtigung dar, wenn ihm die bezugsreif hergestellte Wohnung nicht übergeben wird, denn seine Lebensplanung ist im Zweifel auf den Bezug zum vereinbarten Zeitpunkt ausgerichtet. Natürlich könnte er vorübergehend in eine andere Wohnung, eine Ferienwohnung oder ein Hotel ziehen. Dadurch entstehen aber zusätzliche Kosten, die mit zunehmendem Zeitablauf beträchtlich sein können, die finanziert werden müssen, und für die der Erwerber am Ende der Streitigkeit mit dem Bauträger je nach dessen finanzieller Leistungsfähigkeit möglicherweise keinen Ersatz erhält. Auch die bei unberechtigter Verweigerung des Bauträgers vielleicht bestehende Möglichkeit, den Vertrag mit ihm zu kündigen oder von ihm zurückzutreten, ist aufgrund der finanziellen Auswirkungen eines solchen Schritts und des Aufwands, der durch die Beschaffung einer anderen (Eigentums-) Wohnung verursacht wird, kein adäquater Ausgleich für den Erwerber.

b) Aufgrund dieser Interessenlage gibt es keinen durchgreifenden Grund, dem Käufer eines Bauträgers den Erlass einer auf Übergabe der Wohnung gerichteten einstweiligen Verfügung zu verweigern, wenn auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zuverlässig feststellbar ist, dass nach dem materiellen Recht ein solcher Anspruch einredefrei gegen den Bauträger besteht.

Die Voraussetzung eines zuverlässig feststellbaren einredefreien Übergabeanspruchs ist nicht nur dann erfüllt, wenn der Erwerber dem Bauträger Zug um Zug gegen die Übergabe der Wohnung die Zahlung der vollständigen Bezugsfertigkeitsrate angeboten hat. Vielmehr ist es unschädlich, wenn der Erwerber von dieser Rate bzw. vom bei Bezugsfertigkeit geschuldeten Zahlungsstand Abzüge vornimmt, solange sich die Berechtigung dieser Abzüge im einstweiligen Rechtsschutz zweifelsfrei klären lässt.

Eine Bestimmung des Bauträgervertrages, wonach dem Erwerber gegenüber der Kaufpreisforderung nur die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftigen Gegenforderungen gestattet ist, ändert hieran nichts, solange es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Bauträgers handelt, denn dann ist diese Bestimmung unwirksam (BGH, Urteil vom 7. April 2011, VII ZR 209/07).

c) Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall ein Grund zum Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung gegen die Bekl. besteht.

aa) Zunächst ist festzustellen, dass die Kl. materiell-rechtlich einen im einstweiligen Rechtsschutz unzweifelbar feststellbaren Anspruch auf Übergabe der Wohnung haben, sobald sie von der zweiten Rate einen Teilbetrag von nicht mehr als 52.488,70 € einbehalten. Sie müssen also Zug um Zug gegen Übergabe 626.368,96 € (= 96,5 % des Gesamtpreises) - 52.488,70 € = 573.880,26 € an die Bekl. zahlen. Der Abzug von 52.488,70 € setzt sich wie folgt zusammen:

(1) Die Kl. sind bis zur vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens, also über die Bezugsfertigkeit ihrer Wohnung hinaus, zum Einbehalt eines Kaufpreisanteils von 5 %, hier 32.454,35 € als Fertigstellungssicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB berechtigt (vgl. von Rintelen in: Kniffka, Online-Kommentar zum Bauvertragsrecht, § 632a BGB, Rz. 143 f.; Weller NJW 2015, 1201; Basty DNotZ 2008, 895).

Durch § 5.4 c) des Bauträgervertrages wird dieses Recht nicht ausgeschlossen, insbesondere nicht in wirksamer Form. Die Bekl. hat den Einbehalt nicht durch eine andere Sicherheit abgelöst.

Der Einbehalt gemäß § 632a Abs. 3 BGB hat die Funktion, die Kl. für künftige noch nicht bekannte Ansprüche oder Einwendungen gegen die Bekl. abzusichern. Um diese Funktion erfüllen zu können, sind die Kl. grundsätzlich berechtigt, wegen bereits bekannter Gegenrechte weitere Einbehalte von der zweiten Kaufpreisrate vorzunehmen, die kumulativ zur Fertigstellungssicherheit hinzukommen (vgl. hierzu sogleich [2] und [3]).

(2) Daneben sind die Kl. zum Einbehalt eines weiteren Betrages von 19.034,35 € wegen der verspäteten Fertigstellung der Wohnung berechtigt. Die Bekl. hat die Wohnung unstreitig erst rund ein Jahr nach Ablauf der verbindlichen Vertragsfrist, nämlich Ende April 2016 fertiggestellt. Dadurch ist den Kl. unstreitig ein Schaden von 10.710 € für die Miete einer Wohnung und von weiteren 8.324,35 € für Bereitstellungszinsen entstanden. Jedenfalls im vorliegenden Verfahren lässt sich mithin ein Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens aus §§ 280, 286 BGB von 10.710 € + 8.324,35 € = 19.034,35 € unzweifelhaft feststellen, da er unstreitig geblieben ist. Nur hilfsweise ist anzumerken, dass sich die Kl. im Fall des Bestreitens der Schadenshöhe auf die Vertragsstrafe aus § 3.6 des Bauträgervertrages berufen könnten, deren Höhe nur geringfügig niedriger wäre.

Den Kl. ist die Aufrechnung mit dieser Gegenforderung nicht aufgrund von § 5.5 a.E. des Bauträgervertrages verwehrt, da es sich bei diesem Aufrechnungsverbot dem ersten Anschein nach um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Bekl. handelt, die unwirksam ist (vgl. oben b).

(3) Schließlich lässt sich auch ein Einbehalt für Mängel an der Wohnung in Höhe von 1.000 € zweifelsfrei feststellen.

Insoweit ist allerdings zu beachten: Wenn und soweit der Erwerber die Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate unter Hinweis auf Mängel verweigert, ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Übergabe der Wohnung zweifelhaft. Da sich der Erwerber die Mängel in aller Regel bei der Abnahme vorbehalten hat, trägt der Bauträger die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Dieser Nachweis ist im einstweiligen Rechtsschutz aber nur schwer zu führen. Nach Einschätzung des Senats stellt diese Beweislast in Kombination mit dem Umstand, dass der Bauträger bereits in einem Eilverfahren auf die Übergabe der von ihm hergestellten Wohnung in Anspruch genommen wird, im Regelfall eine unverhältnismäßige prozessuale Belastung für ihn dar. Deshalb kann eine Übergabeverfügung im Grundsatz nicht erlassen werden, wenn und soweit der Erwerber die Bezugsfertigkeitsrate unter Verweis auf Mängel einbehält. Besorgt der Erwerber, dass der ihm zugebilligte Einbehalt in Anbetracht angeblich bestehender Mängel zu gering ist, ist er in erster Linie auf die Fertigstellungssicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB zu verweisen. Darüber hinaus kann es im Einzelfall ausnahmsweise in Betracht kommen, den Bauträger zu einer weiteren Sicherheit zu verpflichten. Ein solcher Ausnahmefall ist hier aber nicht erkennbar.

Da das Vorliegen und insbesondere die wirtschaftliche Bewertung der Mängel an der Wohnung der Kl. umstritten sind, besteht folglich - wie vom Landgericht zutreffend gesehen - kein Grund zum Erlass einer einstweiligen Verfügung, die den Kl. hierfür einen weiteren Einbehalt zubilligt. Etwas anderes gilt nur, soweit ein Mängeleinbehalt unstreitig ist. In der ersten Instanz war dies in Höhe von Beseitigungskosten von 3.000 € der Fall, in der zweiten Instanz hat die Bekl. unter Verweis auf zwischenzeitliche Nachbesserungen den unstreitigen Betrag auf 500 € reduziert (zulässig gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Analog § 641 Abs. 3 BGB ergibt sich mithin ein unstreitiger Einbehalt von nunmehr 1.000 € nach 6.000 € in der ersten Instanz. Die Aufklärung, ob tatsächlich ein höherer Einbehalt berechtigt sein mag, ist im einstweiligen Rechtsschutz im Regelfall nicht angezeigt, da - wie dargelegt - Zweifelsfragen zu Lasten der Bekl. gelöst werden müssten, womit ihre vertragliche Rechtsposition im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu weit beeinträchtigt würde. Die Kl. sind insoweit auf ihre 5 %ige Fertigstellungssicherheit zu verweisen.

(4) Soweit das Landgericht den Kl. einen um 6.000 € - 1.000 € = 5.000 € höheren Einbehalt zugebilligt hat - vor dem Hintergrund des Parteivortrags in der ersten Instanz nur konsequent -, ist die Entscheidung hinsichtlich der Gegenleistung der Kl. abzuändern.

bb) Der unter aa) dargelegte Befund, wonach den Kl. materiell-rechtlich ein Anspruch auf Übergabe der Wohnung Zug um Zug gegen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate abzüglich 52.488,70 € zusteht, ist zum Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung noch nicht ausreichend. Ein Verfügungsgrund besteht erst dann, wenn der Bauträger die Übergabe der Wohnung unberechtigt verweigert hat. Eine solche Verweigerung liegt erst dann vor, wenn der Bauträger zur Übergabe der Wohnung Zug um Zug gegen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate abzüglich der berechtigten Einbehalte der Erwerber nicht bereit war. Nehmen die Erwerber von ihrer fälligen Rate zu weitgehende Abzüge vor, ist der Bauträger zum Einbehalt der Wohnung berechtigt, sodass er ihre Übergabe nicht unberechtigt verweigert hat. Allerdings ist es unschädlich, wenn die vom Erwerber vorgenommenen Abzüge nur geringfügig überhöht sind (§ 320 Abs. 2 BGB).

Im vorliegenden Fall kann es durchaus sein, dass die Bekl. ursprünglich die Übergabe der Wohnung verweigern durfte, da die Kl. zu umfangreiche Einbehalte von der zweiten Rate vorgenommen hatten. Dies kann aber dahinstehen. Zwar hatten die Kl. bei Beantragung der einstweiligen Verfügung nicht nur den seinerzeit (Mängeleinbehalt von noch 6.000 €) berechtigten Betrag von 57.488,70 € einbehalten, sondern mehr als 143.000 €. Das Landgericht hat die Bekl. dann aber mit Urteil vom 19. Juni 2017 zur Herausgabe Zug um Zug gegen Zahlung von 85.819,05 € verpflichtet, den Kl. also nur einen Einbehalt von 57.488,70 € zugebilligt. Nach Erlass des Urteils zahlten die Kl. die Bezugsfertigkeitsrate bis auf diesen Einbehalt. Die Bekl. hingegen verweigert auch nach dieser weiteren Zahlung die Übergabe der Wohnung, wie ihre Berufungsbegründung und ihr Schriftsatz vom 29. September 2017 zeigen. Damit hat die Bekl. jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der zweiten Instanz die Übergabe der Wohnung trotz ausreichenden Zahlungsstands - also vertragswidrig - verweigert, sodass der Verfügungsgrund jedenfalls jetzt gegeben ist. Dies ist für die Bestätigung der vom Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung ausreichend.

Der Umstand, dass sich der Mängeleinbehalt der Kl. in der zweiten Instanz weiter reduziert und sich ihre Zahlungspflicht somit erhöht, ist insoweit ohne Relevanz, da dies auf die zwischenzeitlich erfolgten Nachbesserungsarbeiten der Bekl. zurückzuführen ist und es an dieser Stelle nur um einen verhältnismäßig geringen Teilbetrag geht (§ 320 Abs. 2 BGB).

d) Wegen der Sonderwünsche erhöht sich die im Rahmen der einstweiligen Verfügung Zug um Zug zu erbringende Zahlung der Kl. nicht weiter. Insoweit fehlt es an einer nachvollziehbaren Abrechnung der Bekl.

e) Materiell-rechtlich ist die Bekl. also zur Übergabe der Wohnung Zug um Zug gegen Zahlung von 96,5 % des Kaufpreises (= 626.368,96 €) abzüglich 52.488,70 €, also gegen Zahlung von 573.880,26 € verpflichtet. Der Senat hat allerdings davon abgesehen, den Betrag von 573.880,26 € als Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung zu tenorieren, da den Kl. dann im Vollstreckungsverfahren der durch öffentliche Urkunden zu erbringende Nachweis zufallen kann, den Betrag von 573.880,26 € an die Bekl. gezahlt zu haben (§ 756 Abs. 1 ZPO). Da es unstreitig ist, dass die Kl. den Zug um Zug zu zahlenden Betrag bis auf den Rest von 5.000 € entrichtet haben, ist es zur Vermeidung künftiger Streitigkeiten (vgl. die Anlage zum Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 22. September 2017) sinnvoller, die Gegenleistung der Kl. als mit Zahlung „weiterer 5.000 €” zu umschreiben. Maßgeblicher Stand ist dabei der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

3. Der mit der einstweiligen Verfügung verfolgte Anspruch der Kl. ist schon deshalb nicht erfüllt, weil sie nicht alle zu ihrer Wohnung gehörenden Schlüssel (vgl. den Antrag im Schriftsatz der Kl. vom 18. Mai 2017, S. 2), nämlich insbesondere nicht Haustür-, Keller- und Briefkastenschlüssel erhalten haben.

4. Aus demselben Grund ist die einstweilige Verfügung auf die Anschlussberufung dahin klarzustellen, dass die Bekl. auch die Übergabe dieser weiteren Schlüssel schuldet.

Der darüber hinausgehende Antrag Ziff. 1 der Anschlussberufung wird zurückgewiesen. Der Senat sieht keinen Anlass, die Bekl. außerdem zu den begehrten Erklärungen und Feststellungen im Hinblick auf eine Ersatzanfertigung dieser Schlüssel zu verpflichten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Schlüssel bei der Bekl. notfalls im Wege der Herausgabevollstreckung (§ 883 ZPO) erlangt werden können, wenn sie sie zur Vermeidung des andernfalls drohenden Schadensersatzes nicht freiwillig herausgibt. Der Fall, dass die Kl. wider Erwarten doch nicht an die Schlüssel kommen sollten, muss im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht vorsorglich geregelt werden (§ 938 Abs. 1 ZPO).

5. Der Antrag Ziff. 2 der Anschlussberufung wird ebenfalls zurückgewiesen. Der Senat sieht keinen Anlass, sein Ermessen beim Erlass einer einstweiligen Verfügung (§ 938 Abs. 1 ZPO) dahin auszuüben, dass die Bekl. für den Teil der Bezugsfertigkeitsrate, bei dem den Kl. die Geltendmachung eines Mängeleinbehalts versagt worden ist, eine Sicherheit zu leisten hätte. Wegen des den Kl. insoweit verbleibenden Risikos sind sie jedenfalls im vorliegenden Fall auf ihre Fertigstellungssicherheit in Höhe von 5 % der Vergütungsforderung zu verweisen (vgl. oben Ziff. 2.c aa [3]).

Der Erwerber einer Wohnung kann gegenüber dem Bauträger die Übergabe der bezugsfertig hergestellten Wohneinheit auch per einstweiliger Verfügung durchsetzen, wenn bereits unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zuverlässig feststellbar ist, dass ein solcher Anspruch des Erwerbers besteht und der Bauträger die Erfüllung unberechtigt verweigert hat. Das gilt auch dann, wenn der Erwerber von dem bei Bezugsfertigkeit vertraglich geschuldeten Zahlungsstand nur geringfügig überhöhte Abzüge vorgenommen hat, solange sich die Berechtigung dieser Abzüge im einstweiligen Rechtsschutz zuverlässig klären lässt.

Die Erwerber erwarben von einem Bauträger einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück, verbunden mit einem Sondereigentumsanteil an einer Wohnung. Der Ratenplan zur Zahlung des Kaufpreises sah drei Raten vor: 58 % nach Beginn der Erdarbeiten und nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten (= erste Rate), 38,5 % nach Herstellung der Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe (= zweite Rate) und 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung (= Schlussrate).

Der Vertrag sah die Fertigstellung Ende April 2016 vor. Erst Ende April 2017, also ein Jahr später als vereinbart, bot der Bauträger das Sondereigentum zur Übernahme an; bei dem Übergabetermin nahmen die Erwerber ab, behielten sich jedoch eine erhebliche Anzahl Mängel vor. Nach dem Termin erklärte der Bauträger, dass die Erwerber die Schlüssel nur erhalten würden, wenn sie 96,5 % des vereinbarten Kaufpreises zzgl. der Vergütung für die Sonderwünsche gezahlt hätten. Die Erwerber waren nur bereit, die Kaufpreisrate abzüglich Abzügen für die Fertigstellungssicherheit (5 %), für Mängeleinbehalte in Höhe von 65.172,14 € (doppelter Betrag), die Kosten für die Fertigstellung der Terrasse, Mietzins für die Ersatzwohnung von Mai 2016 bis April 2017 und Bereitstellungszinsen von Mai 2016 bis April 2017 zu zahlen. Die Zahlung war um 143.307,75 € geringer als nach den ersten beiden Zahlungsraten vorgesehen.

Die Erwerber beantragten, den Bauträger im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, die Schlüssel zu der Wohnung herauszugeben. Erstinstanzlich bestätigte das LG Berlin einen Anspruch der Erwerber auf den Erhalt der Schlüssel, allerdings Zug um Zug gegen Zahlung der zweiten Rate unter Abzug des (unstreitig gebliebenen) Verzugsschadens, der Fertigstellungssicherheit und einem ebenfalls unstreitigen Mängeleinbehalt von 6.000 €.

Die Erwerber zahlten die Differenz zu dem tatsächlich vorgenommenen Einbehalt von rund 85.000 € und ließen sich durch eine Gerichtsvollzieherin in die Wohnung einweisen.

Der Bauträger wandte sich gegen das Urteil des LG mit der Begründung, mit der Entscheidung nehme das Gericht die Hauptsache vorweg, was durch vorläufigen Rechtsschutz nicht erfolgen dürfe. Die Erwerber legten Anschlussberufung ein und verlangten, dass alle weiteren Schlüssel herausgegeben werden (Haus-, Keller- und Briefkastenschlüssel) und eine Sicherheit für die zwischenzeitlich geleistete Zahlung gestellt wird.

Das Kammergericht kam zu dem Ergebnis, dass die Übergabe der Wohnung im einstweiligen Verfügungsverfahren gefordert werden kann und insbesondere das Argument, dadurch werde die Hauptsache vorweggenommen, nicht durchgreife. Auch wenn das Ergebnis des Verfahrens die Erwerber (dauerhaft) besser stelle und nicht nur ein Recht oder ein Zustand gesichert werde (was ein Verfügungsverfahren üblicherweise erreichen soll), sei dies zur Sicherung eines durch das Grundgesetz vorgesehenen effektiven Rechtsschutzes und zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig und geboten.

Die Wohnung, in die die Erwerber schon vor über einem Jahr ihren Lebensmittelpunkt hatten legen wollen, sei seit Monaten fertiggestellt. Für sie sei der vertragliche Fertigstellungstermin relevant für die Lebensplanung. Die Möglichkeit, vorübergehend eine andere Wohnung anzumieten oder in ein Hotel zu ziehen, löse erhebliche Kosten aus, die die Erwerber zunächst vorfinanzieren müssten, und deren Erstattung von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bauträgers abhänge.

Der alternativ mögliche Rücktritt sei ebenso kostenträchtig und stelle keinen adäquaten Ausgleich für die Kläger dar. Gleichzeitig könne verlässlich festgestellt werden, dass der Bauträger die Übergabe der Wohnung unberechtigt verweigere. Denn die Erwerber könnten zu Recht einen Abzug von der zweiten Rate vornehmen, da ihnen berechtigte Gegenforderungen zustünden: der Einbehalt eines Kaufpreisanteils von 5 % als Fertigstellungssicherheit gem. § 632a Abs. 3 BGB; ein Einbehalt wegen verspäteter Fertigstellung der Wohnung für Mietzins und Bereitstellungszinsen, der unstreitig sei sowie ein unstreitiger Einbehalt für Mängel an der Wohnung in Höhe von 1.000 €. Der berechtigte Einbehalt von 6.000 € aus der 1. Instanz war durch unstreitige, zwischenzeitlich erfolgte Mängelbeseitigung auf 1.000 € reduziert worden.

Dass der Einbehalt zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch 6.000 € anstelle von 1.000 € betrug und damit zu hoch, aber insgesamt betrachtet verhältnismäßig gering war, verhindere die Verpflichtung des Bauträgers zur Übergabe der Wohnung nicht. Die Klausel im Bauträgervertrag, dass die Erwerber nur mit rechtskräftigen oder unbestrittenen Gegenforderungen aufrechnen dürften, sei zudem (als Allgemeine Geschäftsbedingung) unwirksam und damit unbeachtlich. Nach der Zahlung der rund 85.000 € nach dem Urteil in der 1. Instanz seien nur noch berechtigte bzw. geringfügig überhöhte (Mängel-) Einbehalte geltend gemacht worden und der Bauträger daher verpflichtet gewesen, die Wohnung zu übergeben.

Gleiches galt auch für die seitens der Erwerber geforderten weiteren Schlüssel. Einen Anlass, den Erwerbern eine Sicherheit für die nach der 1. Instanz geleistete Zahlung (85.000 €) zu geben, die ursprünglich als Mängeleinbehalt geltend gemacht worden waren, sah das Kammergericht dagegen nicht. Diesbezüglich verwies es die Erwerber auf die Fertigstellungssicherheit in Höhe von 5 %. Der Antrag auf Zahlung der Kosten für die Sonderwünsche wurde mangels Prüfbarkeit der Ansprüche abgelehnt.

Einstweilige Verfügungsverfahren werden meist aufgrund der durch eine Entscheidung drohenden Vorwegnahme der Hauptsache gar nicht erst eingeleitet oder aber aus diesem Grunde zurückgewiesen. Mit der Entscheidung setzt sich das KG darüber couragiert hinweg und ermöglicht einstweiligen Rechtsschutz mit dem Argument der notwendigen und dem in der Verfassung verankerten Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes.

Allerdings hat das auch Folgen für den Erwerber: Die fertiggestellte Wohnung muss ein Bauträger nur dann übergeben, wenn der Erwerber die Übergaberate abzüglich unstreitiger Gegenforderungen oder Einbehalte zahlt; streitige Mangeleinbehalte in relevanten und nicht nur geringfügigen Höhen verhindern den Erlass der Verfügung. Ob der Erwerber das möchte, dürfe sich daran bemessen, ob die ihm zur Verfügung stehende Sicherheit noch ausreichend ist, um die Mängel später notfalls selbst beseitigen zu lassen.