Duldungspflicht für eine Modernisierungsmaßnahme „als Instandsetzungsmaßnahme”

1. Der Mieter muss nach bisheriger Rechtslage eine Modernisierungsmaßnahme nicht dulden, wenn die Mieterhöhung nach seinem Einkommen eine unzumutbare Härte darstellen würde.

2. Dabei sind weder eine Mietbürgschaft noch Einkünfte aus Untervermietung zu berücksichtigen.

3. Auch bei einer Verpflichtung des Vermieters zur Modernisierung nach der EnEV kann sich der Mieter auf finanzielle Härte berufen.

4. Eine Duldungspflicht für Modernisierungsmaßnahmen kann dann angenommen werden, wenn sie „als Instandsetzungsmaßnahmen" ohne Mieterhöhungsmöglichkeit mit der Klage geltend gemacht werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Zwischen der Kl. als Vermieterin und dem Bekl. als Mieter besteht ein Mietverhältnis über eine Wohnung in der Sch.straße in Berlin. Unter § 2 a des im Jahre 2010 geschlossenen Mietvertrages heißt es, dass die Wohnung mit einer Etagenheizung ausgestattet ist. Für die finanziellen Verpflichtungen des Bekl. als Mieter hatte der Vater des Bekl. der Kl. gegenüber eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen.

Mit der Klage macht die Kl. als Modernisierungsmaßnahme den Anschluss der Wohnung an eine Fernwärmeübergabestation nebst Einbau von Heizkörpern, Heizungsrohren und Heizungssteigeleitungen, die Duldung des Austausches der Fenster bzw. Balkontür in einigen der Räume der Wohnung durch den Einbau von Kunststoffisolierglasfenstern, die Duldung der Dämmung der Außenfassade, obersten Geschossdecke und Kellerdecke, sowie als Instandsetzungsmaßnahme die Instandsetzung der Balkone nebst Austausches der Außenfensterbänke geltend. Hilfsweise, sofern eine Duldungspflicht als Modernisierungsmaßnahme nicht bestehen sollte, wird mit der Klage die Duldung des Anschlusses der Wohnung an eine Fernwärmeübergabestation nebst Einbau von Heizkörpern, Heizungsrohren und Heizungssteigeleitungen, die Duldung des Austausches der Fenster bzw. Balkontür in einigen der Räume der Wohnung durch den Einbau von Kunststoffisolierglasfenstern und die Duldung der Dämmung der Außenfassade, obersten Geschossdecke und Kellerdecke als Instandsetzungsmaßnahme verlangt.

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

Jedenfalls die zuletzt mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.12.2012 unter teilweiser Bezugnahme auf beigefügte Anlagen erklärte Modernisierungsankündigung ist gemessen an den vom BGH im Urteil vom 28.9.2011, VIII ZR 242/10, BeckRS 2011, 25101 (GE 2011, 1545) zutreffend aufgestellten Anforderungen inhaltlich ausreichend detailliert gestaltet und entsprechend den in der gesetzlichen Regelung des § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F., welche vorliegend gemäß Art. 229 § 29 Abs. 1 Ziffer 1 EGBGB noch Anwendung findet, enthaltenen Anforderungen erstellt worden.

Sämtliche seitens der Kl. mit den Hauptanträgen als Modernisierungsmaßnahmen geltend gemachten baulichen Veränderungen, für die gemäß der Modernisierungsankündigung Modernisierungszuschläge erhoben werden sollen, sind von dem Bekl. als solche nicht zu dulden, da diese Maßnahmen aus finanziellen Gründen eine Härte im Sinne des § 554 Abs. 2 Satz 2 BGB darstellen und es sich nicht um Maßnahmen handelt, durch die die Mietsache lediglich in einen allgemein üblichen Zustand versetzt wird.

Nach zutreffender Rechtsansicht ist von einem „allgemein üblichen Zustand" auszugehen, wenn der angestrebte Zustand bei der überwiegenden Zahl von Mieträumen - mindestens zwei Drittel - in Gebäuden gleichen Alters innerhalb der Region angetroffen wird (vgl. BGH NJW 1992, 1386 ff.; LG Berlin, Urteil vom 15.3.2007, 67 S 26/06, GE 2007, 720; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl., § 554 BGB Rn. 230 m.w.N.), wobei mit Region bezogen auf Berlin nach zutreffender Ansicht nicht einzelne Stadtteile Berlins, sondern das gesamte Stadtgebiet gemeint ist (vgl. Schmidt-Futterer, aaO., Rn. 231, 232).

Trotz des gerichtlichen Hinweises vom 29.11.2012 fehlt es vorliegend an hinreichend konkreten Darlegungen der klagenden Partei dazu, dass durch die beabsichtigten Maßnahmen (Fenster­-/Balkontüraustausch und Dämmung der Außenfassade, obersten Geschossdecke und Kellerdecke) gemäß der vorgenannten Kriterien lediglich ein allgemein üblicher Zustand geschaffen wird. Auch hinsichtlich des als Modernisierungsmaßnahme angekündigten Anschlusses der Wohnung an das Fernwärmenetz nebst der Erneuerung von Heizkörpern nebst Heizungsrohren und Steigeleitungen wird im Vergleich zu dem bereits vorhandenen Zustand der Mietsache kein allgemein üblicher Zustand geschaffen, da davon auszugehen ist, dass die Wohnung bereits über eine Gasetagenheizung mit einer in der Küche vorhandenen Therme verfügt, über welche sämtliche Räume der Wohnung beheizt werden, also bereits eine Sammelheizung vorhanden ist, die nicht erst infolge der Modernisierungsmaßnahmen geschaffen werden soll. Weshalb die klagende Partei in Anbetracht der insoweit eindeutigen vertraglichen Regelung unter § 2 a des Mietvertrages und trotz des seitens der beklagten Partei überreichten Fotos der Therme der. Fa. „V." von dem Vorhandensein von drei Gaseinzelthermen ausgeht und ihren offensichtlich irrtümlich abweichenden Vortrag nicht korrigiert, vermag nicht nachvollzogen zu werden.

Bei der Prüfung, ob aufgrund der Einkommensverhältnisse des Mieters von einer nicht zu rechtfertigenden Härte auszugehen ist, kommt es nach zutreffender Auffassung (vgl. LG Berlin, Urteil vom 25.6.2010, 63 S 530/09, GE 2010, 1121 ff.) grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Zugangs des Duldungsverlangens an, also vorliegend auf den Zeitraum April 2012 bzw. November/Dezember 2012. Da die von dem Bekl. angegebenen monatlichen Einkünfte in dem genannten Zeitraum stark schwankten, wird es abweichend vom dem genannten Grundsatz als geboten erachtet, für den gesamten Zeitraum von April 2012 bis Dezember 2012 ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen zu berechnen und dieses der Prüfung des prozentualen Anteils der Mietbelastung zugrunde zu legen.

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der seitens der beklagten Partei vorgelegten Bescheinigungen fest, dass der Bekl. in den Monaten April 2012 und Mai 2012 über monatliche Einkünfte in Höhe von 2.219,80 Schweizer Franken, im Monat Juni 2012 über 366 €, im Juli 2012 über 1.131 €, in August 2012 über 1.287 €, im Oktober 2012 über 294 €, im November 2012 über 535 € und im Dezember 2012 über 156 € verfügte, wobei der Bekl. in den Monaten von Juli 2012 bis Dezember 2012 jeweils zusätzlich 550 € Unterstützungsleistungen von seinen Eltern erhielt. In diesem Zusammenhang hatte die beklagte Partei ausweislich der Ausführungen in dem Schriftsatz vom 18.2.2013 auf Seite 3 zu Recht darauf hingewiesen, dass die klagende Partei sich nicht darauf beschränken kann, zu bestreiten, dass der Bekl. in der fraglichen Zeit keine höheren monatlichen Einkünfte erzielt hat, sondern gegebenenfalls konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen muss, dass weitere Einnahmen erzielt wurden. Insoweit genügte jedenfalls nicht der Hinweis darauf, dass davon ausgegangen werden müsse, dass der Bekl. mit dem Mitbewohner eine Wohngemeinschaft bilde und hierdurch erhebliche, über die von dem Bekl. selbst angegebenen 400 € in den Monaten April und Mai 2012 und 200 € in den restlichen Monaten liegenden Mieteinnahmen erzielt wurden. Selbst wenn man gemäß des nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatzes vom 15.7.2013 davon ausgeht, dass Untermieteinnahmen von durchgängig 485 € erzielt wurden und auch unberücksichtigt lässt, dass in den Monaten April und Mai 2012 nicht die jeweils angegebenen Euro-Beträge als Einnahmen erzielt wurden, sondern die genannten Beträge in Schweizer Franken, was nach dem zu den damaligen Zeitpunkten maßgebenden Umrechnungskursen zu geringeren Euro-­Beträgen führte, so ergibt sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1.763,73 € und unter Einbeziehung der ebenfalls künftig in Ansatz zu bringenden Vorauszahlungen für Heizkosten ein Mietanteil von 53 %, falls die neue Bruttomiete 931,76 € betragen sollte (nach den Angaben der beklagten Partei gemäß Seite 6 des Schriftsatzes vom 17.10.2012 soll die neue Miete 931,76 € betragen, was rechnerisch in Anbetracht des bis dahin angekündigten Modernisierungszuschlages und neuer Heizkostenvorauszahlungen eine Ausgangsmiete von 590 € ergibt) und nach der Angabe der klagenden Partei in dem Schriftsatz vom 6.6.2013, wonach die bisherige Bruttokaltmiete 571,64 € betrug, würde, sich bei einem Modernisierungszuschlag von zuletzt 251 € und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 88,33 € ein prozentualer Anteil der Miete von aufgerundet 52 % ergeben. Selbst wenn man die neuen Heizkostenvorauszahlungen in Anbetracht des Umstandes, dass auch zuvor nicht näher konkretisierte Heiz- und Warmwasserkosten von dem Bekl. direkt bei der Berechnung außen vor lassen würde, ergibt sich ein prozentualer Anteil der Miete im Vergleich zum Einkommen von 48 % (bei einer Ausgangsmiete von 590 €) bzw. 47 % (bei einer Ausgangsmiete von 571,64 €). Ausgehend von den oben errechneten Durchschnittseinkünften in der Zeit von April bis Dezember 2012 entsprach die bisherige Bruttokaltmiete (ausgehend von dem von der klagenden Partei benannten Betrag von 571,64 €) 32 % vom durchschnittlichen monatlichen Einkommen, und wenn man Heizkosten in Höhe des künftig veranschlagten Heizkostenvorschusses in Höhe von 88,33 € hinzurechnet, in Höhe von 37 % vom durchschnittlichen monatlichen Einkommen.

Soweit die klagende Partei unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Amtsgerichts Pankow-Weißensee, Urteil vom 23.3.2012, 6 C 79/11, BeckRS 2012, 23069, die Auffassung vertritt, dass in Anbetracht der Größe der Wohnung und der bereits bislang bestehenden Mietbelastung entsprechend ca. 1/3 des monatlichen Einkommens oder sogar knapp darüber die Berufung auf eine finanzielle Härte ausscheide, wenn die Miete durch eine modernisierungsbedingte Mieterhöhung auf einen Betrag von fast 50 % des monatlichen Einkommens steigen soll, wird dieser Auffassung nicht gefolgt.

Nach zutreffender Ansicht ist bei der Prüfung des Vorliegens einer Härte im Sinne des § 554 Abs. 2 Satz 2 BGB aufgrund finanzieller Gründe nicht von einer festen prozentual zu bemessenen Grenze eines Anteils der monatlichen Miete am monatlichen Einkommen auszugehen, sondern es sind die individuellen Verhältnisse des Mieters zu berücksichtigen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 19.1.2010, 65 S 285/09, GE 2010, 912 ff. m. w. N.; LG Berlin, Urteil vom 25.6.2010, 63 S 530/09, GE 2010, 1121 ff.), wobei dem Mieter nach Abzug der Miete jedenfalls ein Einkommen verbleiben soll, welches es ihm ermöglicht, im Wesentlichen an seinem bisherigen Lebenszuschnitt festzuhalten, einem Mieter mit besserem Einkommen eine höhere Miete zugemutet werden kann als einem Mieter mit nur geringem Einkommen und die Zumutbarkeitsgrenze jedoch nicht erst dort zu ziehen ist, wo der Mieter mit seinem verbleibenden Einkommen nur noch sein Existenzminimum bestreiten kann (vgl. LG Berlin [ZK 65] aaO.).

Gemessen an diesen Kriterien wird seitens des Amtsgerichts die Auffassung vertreten, dass durch die beabsichtigte Erhöhung der Miete die Grenze der Zumutbarkeit vorliegend überschritten wird.

Es verbleiben dem Bekl. nach Abzug der Miete ausgehend von den Daten der Kl., wonach sich die Miete von 571,64 € um 251 € und weitere 88,33 € auf 910,97 € erhöht, lediglich 852,76 € für den Lebensunterhalt, und die bisherige Nettokaltmiete soll sich um 44 % erhöhen. In Anbetracht dessen wird auch eine Steigerung der Miete (sogar ohne Berücksichtigung des Heizkostenvorschusses) auf einen Anteil von fast 50 % des Gesamteinkommens als nicht zumutbar erachtet.

Dem Bekl. ist es auch nicht verwehrt, sich auf eine finanzielle Härte zu berufen, weil eine Mietbürgschaft besteht bzw. weil die Wohnung mit knapp über 80 m2 für die finanziellen Verhältnisse des Bekl. nach Auffassung der klagenden Partei zu groß sei und die Wohnung bereits bei Abschluss des Mietvertrages in Anbetracht eines damals von dem Bekl. angegebenen Nettoeinkommens von 900 € für ihn erheblich zu teuer gewesen sei.

Unter Bezugnahme auf die zutreffenden Ausführungen des LG Berlin in der zur Akte gereichten Entscheidung vom 15.5.2013, 65 S 257/12, vermag das Amtsgericht zunächst nicht festzustellen, dass die Wohnung für die Verhältnisse des Bekl. unangemessen groß ausfällt oder luxuriös ausgestattet ist, insbesondere unter Berücksichtigung der dauerhaften Überlassung eines Teils der Wohnung an einen Untermieter bzw. einer zumindest zeitweiligen teilweisen Überlassung an einen zweiten Untermieter. Soweit die klagende Partei auf das bei Mietvertragsabschluss angegebene Nettoeinkommen von lediglich 900 € verweist, ist zudem zu berücksichtigen, dass der Bekl. zum damaligen Zeitpunkt noch Student war und offensichtlich in Anbetracht der im Jahre 2012 erzielten Einkünfte kurz vor dem Abschluss des Studiums stand, so dass offensichtlich anfänglich eine hohe Mietbelastung vorübergehend in Kauf genommen wurde in der Erwartung, dass die Wohnung nach Abschluss des Studiums mit dem dann erzielbaren Einkommen ohne größere Schwierigkeiten finanziert werden kann.

Auch die bei Mietvertragsabschluss erteilte Mietbürgschaft rechtfertigt keine abweichende Rechtsansicht zum Vorliegen einer Härte, da es für die Beurteilung des Vorliegens einer finanziellen Härte auf die Einkommensverhältnisse des Mieters ankommt und nicht darauf, ob sich ein Dritter verpflichtet hat, für entstehende Mietrückstände aufzukommen.

Eine Duldungspflicht als Modernisierungsmaßnahme mit der Folge des Entstehens eines Anspruchs auf Erhebung einer modernisierungsbedingten Mieterhöhung gemäß § 558 BGB a. F. ergibt sich im Hinblick auf die baulichen Maßnahmen Heizungseinbau, Fensteraustausch und Dämmung auch nicht aus den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB oder den Vorschriften der EnEV 2009. Weder die Grundsätze von Treu und Glauben noch die Vorschriften der EnEV 2009 sind geeignet, eine Ausnahme zu der gesetzlichen Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. zu konstituieren, also die Verpflichtung für einen Mieter zu begründen, trotz Vorliegens einer finanziellen Härte einer baulichen Maßnahme als Modernisierungsmaßnahme zustimmen zu müssen, mit der Folge, dass künftig ein Teil der Kosten im gesetzlichen Rahmen als Modernisierungszuschlag auf die Miete umgelegt wird.

Jedoch hat die Kl. einen Anspruch auf Duldung der streitgegenständlichen Maßnahmen (Heizungseinbau, Fenster-/Balkontürenaustausch und Dämmungsmaßnahmen) entsprechend der seitens der Kl. geltend gemachten Hilfsanträge, mit denen diese Maßnahmen als „Instandsetzungsmaßnahmen" geltend gemacht werden, also entsprechend der in dem gerichtlichen Hinweis vom 14.5.2013 vorgenommenen Einschätzung hierdurch auf die Erhebung von Modernisierungszuschlägen für diese Maßnahmen verzichtet wird. Damit entfällt der Einwand des Bestehens einer finanziellen Härte im Sinne des § 554 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die durchzuführenden Maßnahmen sind als Maßnahmen, die zu einer nachhaltigen Energieeinsparung führen, tatbestandlich als Modernisierungsmaßnahmen zu qualifizieren. Der Anschluss der Wohnung an ein Fernwärmenetz, welches weit überwiegend mit Energie aus Kraft-Wärme-Kopplung gespeist wird, stellt eine Maßnahme der Energieeinsparung dar, vgl. BGH, Urteil vom 24.9.2008, VIII ZR 275/07, BeckRS 2008, 22078. Soweit der Bekl. den Inhalt des seitens der klagenden Partei als Anlage K 10 zum Schriftsatz vom 11.1.2013 eingereichten Bescheinigung bestreitet und auf Aussagen auf der Homepage der Fa. Va. verweist, ist - worauf die klagende Partei zu Recht bereits gemäß Seite 2 des Schriftsatzes vom 14.3.2013 hingewiesen hatte - dieser Vortrag bzw. dieses Bestreiten ohne Substanz und deshalb unbeachtlich. Die seitens des Bekl. in diesem Zusammenhang geltend gemachten Beanstandungen, dass die Ausstattung der Kücheneinrichtung mit dem geplanten Installationsort des Heizkörpers in der Küche kollidiere bzw. im Bad die Anbringung des Heizkörpers die Nutzbarkeit des Raums einschränke, sind nicht geeignet, eine Härte zu begründen, welche einer Duldungsverpflichtung entgegen steht. Dass seitens der Eigentümerin in Verbindung mit der Erneuerung der Heizungsanlage auch eine Erneuerung der Heizkörper, der Heizungsrohre und der Steigeleitungen als geboten erachtet wird, ist nachvollziehbar und wirtschaftlich sinnvoll.

Auch liegt es offen auf der Hand, dass der Austausch alter Kastendoppelfenster durch neue Isolierglasfenster bzw. Balkontüren mit Isolierglas eine Maßnahme der Energieeinsparung darstellt. Die Erstellung eines Lüftungskonzepts ist nach Ansicht des Gerichts nicht Voraussetzung für die Duldungspflicht. Auch der Umstand, dass die neuen Fenster im Vergleich zu den bislang vorhandenen Kastendoppelfenstern nur zweiflügelig gestaltet sind, steht der Duldungspflicht nicht entgegen, denn ein Anspruch des Mieters darauf, dass die Fenster bei einer Modernisierungsmaßnahme exakt in ihrer Aufteilung den älteren auszutauschenden Fenstern entsprechen, besteht nicht.

Ebenso liegt es offen auf der Hand, dass die geplanten Dämmmaßnahmen (Außenfassade, oberste Geschossdecke, Kellerdecke) Maßnahmen darstellen, die eine Energieeinsparung bewirken und deshalb in Anbetracht des Verzichts auf die Modernisierungsumlage zu dulden sind. Der nach dem plausiblen Vortrag der klagenden Partei mit der Dämmung der Außenfassade bzw. mit dem Einbau neuer Fenster im Zusammenhang stehende Austausch der Außenfensterbänke ist von der Duldungspflicht des Bekl. ebenfalls umfasst. Die Klage ist auch begründet, soweit mit den Hauptanträgen die Duldung der Instandsetzung des Balkons verlangt wird. Es handelt sich um eine Instandsetzungsmaßnahme, die der Bekl. gemäß § 554 Abs. 1 BGB zu dulden hat.

Modernisierungsmaßnahmen sind vom Mieter grundsätzlich zu dulden, wobei bis zum 1. Mai 2013 (Mietrechtreform) schon bei Streit über die Duldungspflicht der Mieter sich auf die zu erwartende Mieterhöhung als Härte berufen konnte. Nach neuem Recht (§§ 555 d Abs. 2 Satz 2, 559 BGB) ist der Härteeinwand erst bei der Mieterhöhung nach Abschluss der Bauarbeiten zu prüfen. Das Amtsgericht Mitte meinte in einem Fall, in dem die Modernisierungsankündigung dem Mieter vor dem 1. Mai 2013 zugegangen war, bei einer Härte wegen der Mieterhöhung sei dann eben der Mieter zur Duldung der Modernisierungsmaßnahmen „als Instandsetzungsmaßnahmen" (Folge: keine Mieterhöhung) zu verurteilen.

Der Mieter einer Dreizimmerwohnung, ein Student, hatte einen Teil der Wohnung untervermietet. Die Vermieterin plante umfangreiche Modernisierungsmaßnahmen, u. a. den Anschluss an die Fernwärme, Austausch von Fenstern und Dämmung der Fassade. Wegen der zu erwartenden Mieterhöhung berief sich der Mieter auf eine unzumutbare Härte; die Vermieterin meinte, der Beklagte habe weitere Einkünfte aus der Untervermietung, und die über 80 m² große Wohnung sei schon bei Abschluss des Mietvertrages für ihn zu teuer gewesen.

Mit Urteil vom 6. August 2013 wies das Amtsgericht Mitte die Klage auf Duldung der Modernisierungsmaßnahmen ab. Es handele sich nicht um Herstellung eines allgemein üblichen Zustands, so dass der Mieter sich darauf berufen könne, dass nach seinen Einkommensverhältnissen die Mieterhöhung eine nicht zu rechtfertigende Härte darstelle. Hier würde die Mietsteigerung eine Belastung des Mieters mit fast 50 % seines Gesamteinkommens bedeuten. Die vom Vater des Studenten gestellte Mietbürgschaft sei dabei ebenso wenig zu berücksichtigen wie die Einkünfte aus Untervermietung. Unerheblich sei auch, dass es bei einem Teil der Modernisierungsmaßnahmen sich um nach der EnEV vom Vermieter nicht zu vertretende Maßnahmen handele. Die geplanten Arbeiten seien aber ohne Zweifel Wertverbesserungsmaßnahmen, die eine nachhaltige Energieeinsparung bewirkten, so dass der Mieter sie als Instandsetzungsmaßnahme ohne Mieterhöhungsmöglichkeit zu dulden habe.

Dass die für den Mieter gestellte Mietbürgschaft bei der Härteprüfung unerheblich sein muss, ist sicher richtig, denn eine Bürgschaft ist kein eigenes Einkommen des Mieters, sondern lediglich ein Sicherungsmittel für den Vermieter und noch dazu auf drei Nettomieten begrenzt. Anders ist es allerdings hinsichtlich der Einkünfte aus der Untervermietung, denn auch wenn ein Mieter nicht verpflichtet sein sollte, eine zu große Wohnung unterzuvermieten (LG Hamburg WuM 1986, 245), sind jedenfalls die tatsächlich erzielten Einkünfte zu berücksichtigen.

Zweifelhaft ist auch die Berücksichtigung des Härteeinwands bei nicht zu vertretenden Maßnahmen. Jedenfalls mit der Mietrechtsreform hat der Gesetzgeber klargestellt, dass dies bei Maßnahmen, die der Vermieter durchführen muss, ausscheidet (§ 559 Abs. 4 BGB).

Die auf den ersten Blick elegante Lösung, den Mieter zu verpflichten, die Modernisierungsmaßnahmen als Instandsetzungsmaßnahmen zu dulden mit der Folge, dass eine Mieterhöhung deswegen ausscheidet, berücksichtigt nicht, dass Streitgegenstand einer Klage und eines Urteils auf Duldung allein die Duldungspflicht und nicht die Begründung dafür ist. Der Bundesgerichtshof hat deshalb (GE 2011, 1301) nach rechtskräftiger Abweisung einer Klage des Vermieters auf Duldung des Austausches eines Küchenherdes (Gas gegen Elektro), die mit Modernisierung begründet war, eine erneute Klage mit der Begründung, es handele sich um eine Instandsetzung, wegen der Rechtskraft der ersten Entscheidung für unzulässig gehalten. Ein Mieter ist also entweder, warum auch immer, zur Duldung verpflichtet oder nicht.

Der Vermieter kann lediglich erklären, er werde auf eine Mieterhöhung ganz oder zum Teil verzichten, ohne dass dies Gegenstand des Rechtsstreits wird. In Betracht kommt auch eine Widerklage des Mieters auf Feststellung, dass eine Mieterhöhung ganz oder zum Teil nicht gerechtfertigt sein wird.

Eine Verurteilung auf „Duldung von Modernisierungsmaßnahmen als Instandsetzungsmaßnahmen" scheidet jedenfalls aus.